法律与人们是相辅相成、相互促进的关系，法律是维护秩序，规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下面是小编整理的法律法规论文范文【优秀6篇】，希望能为您的思路提供一些参考。
法律论文 篇一
1.1美国政府绩效审计的发展历程20世纪40年代中期，美国经济发展低迷，政府所拥有的资源越来越少，承担的经济、社会责任却不断扩大，财政支出不断增加。在此背景下，社会公众对政府支出的效率、效果的要求越来越高。1945年，《联邦公司控制法案》出台，该法案指出审计总署应每年对公营企业的年度经营预算进行审计。审计总署需要对公营企业的合法性以及管理、内控系统的效率进行评价。20世纪60年代，政府公共支出及服务在数量及规模上都有所增长，社会公众对政府支出效率的要求进一步提高，美国已开始将审计的重点转至审计项目的经济性、效率性、效果性。美国审计总署于1972年的《政府组织、计划项目、活动与职责的审计评价标准》首次明确将绩效审计作为政府审计的一项重要内容，指出政府审计应审查政府的各项活动是否达到预期目的，其活动组织是否经济、有效。在此期间，美国各州大多陆续制定了相关法律，明确了绩效审计的地位，规定各州应执行绩效审计并对绩效审计的范围做出了详尽规定。20世纪80年代，新公共管理运动在欧美等国兴起，各国开始进行广泛的政府改革，在公共管理领域开始引入市场竞争机制，注重商业技术的应用，强调公共服务、公共产品的效率与质量。新公共管理运动为绩效审计的进一步发展提供了理论指导，对美国绩效审计在此后的发展发挥了巨大的推动作用。进入20世纪90年代，美国已经开展了大量的绩效审计工作，积累了丰富的经验，审计范围扩展至国防安全、军费开支、公共政策、环境保护等众多领域。美国审计总署每年向社会公布上千份审计报告，为决策者提供了大量的决策信息，帮助决策层更好地制定国家经济政策，同时也为社会公众实现对政府的监督提供了良好的渠道。此时美国的绩效审计目标，定位宽广，审计方法多样，不论是理论研究还是实践探索都已处于成熟阶段。
1.2美国政府绩效审计的特点美国作为世界上实行政府绩效审计最早的国家之一，特点鲜明，其主要特征可以归纳为以下几点：
（1）立法模式的绩效审计制度。美国实行三权分立制度，立法、司法、行政相互独立，相互制衡。美国的审计机关独立于政府行政部门，直接对国会负责，向国会报告其工作。美国的这种审计体制保证了审计机关经费及人员的独立性。这种独立性使审计机关在对政府投资进行绩效审计时，能够独立开展工作，保证审计人员客观公正地作出审计评价，出具审计结果。此外，在美国的立法模式绩效审计制度下，美国审计总署针对被审计单位提出的审计建议虽然不具有直接法律效力，但是由于被审计单位如若不接受审计总署提出的审计建议便不能够得到由国会拨款委员会所向其下拨的款项，从而导致被审计单位最终不得不接受审计建议，审计建议的执行力度较高，使审计机关与政府投资部门之间的权力制衡关系得到进一步加强。
（2）完善的法律法规体系。美国自开始对政府财政支出实施审计以来便注重建设与之配套的法律。美国国会、各州议会通过了一系列关于政府绩效审计的法律法规，如1993年美国公布的《政府绩效与成果法》、2005年华盛顿州通过的《政府部门绩效审计》，这些法律法规有力地推动了政府绩效审计在美国各个时期的发展。相关法律明确了绩效审计在政府审计中的地位，绩效审计工作由审计总署负责主导，审计机关在绩效审计中的职责也被加以明确。美国是最早制定相关绩效审计准则的国家之一。其在1972年便制定了准则性指导性文件———《政府组织、计划项目、活动与职责的审计评价标准》，该准则明确了绩效审计的定义，对如何确定绩效审计范围、如何进行政府投资现场绩效审计工作以及绩效审计报告的出具均作出了较为详细的规定，有效地规范并指导了审计人员具体绩效审计工作。其后历经数次修订、完善，沿用至今，为美国审计理论界和审计机关所公认，为美国的政府投资绩效审计的开展作出了巨大贡献。
（3）审计人员的素质较高，结构合理。绩效审计所涉及的领域比传统财务审计更加宽广，对审计人员的知识背景提出了更高的要求，审计人员要胜任政府投资绩效审计工作，必须优化审计人员结构，提升审计人员素质。美国审计总署下设14个团队，包括收购及采购管理、应用研究与方法、防御能力和管理、教育、劳动力和收入保障、财务管理和保险、金融市场和社会投资、国际事务与贸易、信息技术、战略事务、自然环境与资源、国土安全与司法等。在执行较为特殊的绩效审计业务时，为保证审计质量，美国审计总署还会聘请外部相关领域的权威人士参与审计工作。美国审计总署每年向国会提交上千份审计报告，深入剖析其审计过程中发现的各项问题，利用其专业知识提出富有建设性的审计建议，为推动美国经济持续健康发展作出了不可磨灭的贡献。
（4）具有明确的战略规划。美国审计总署的战略规划服务于国会，并有助于塑造他们的工作。美国审计总署为支持其战略承诺，每三年会对其战略规划进行更新。当美国经历一段充满未知变化、严峻挑战及良好机遇的时期时，美国审计总署提出的战略目标和战略计划能够为国会和国家提供有力支持。美国审计总署公布的2010—2015年战略规划提出了应对时代趋势及可能影响美国未来的其他发展变化的深度应对措施。该战略规划包含四个战略目标：①帮助国会解决当前和新出现的挑战，应对金融安全，切实提高美国民众福祉；②帮助国会应对不断变化的安全威胁和对全球相互依存关系的挑战；③帮助变革联邦政府职能以应对国家挑战；④通过向国会提供优质、及时的服务，保证实践工作的前瞻性，以实现审计总署的价值最大化。宏观战略思维的确立，拓宽了审计人员的视野，有效地维护了国家、民众的相关利益。
2美国政府绩效审计对我国的启示
2.1公众的参与能够推动绩效审计的发展从美国的绩效审计发展历程可以发现，美国政府绩效审计产生和发展的原动力来自于外界及自身的双重压力。尤其是在美国经济持续萧条及新公共管理运动的浪潮下，立法机构、美国民众对提高政府投资效率、效果的期望达到一个新的高度，由此所形成的压力极大地推动了绩效审计的产生与发展。而我国政府绩效审计推动主要依靠的是自上而下的自主调整，审计署、审计署署长积极推动是主因，社会需求所产生的动力并不足。我国社会公众的主人翁意识普遍薄弱，缺乏公民意识，对社会公共管理的参与程度较低，对政府的监督不力。为改善绩效审计环境，首先需要强化国民的公民意识、民主监督意识，将公民意识的培育纳入意识形态构建工程。公众的公民意识加强，理清社会公众与政府之间的公共受托关系，公众对政府的监督力度将会加强，政府迫于公众的压力将会对社会公众的需求予以足够的重视以及快速反应，促成我国政府的职能转型，提高政府投资的经济、效率、效果性，最终营造出良好的审计环境。
2.2完善的法规制度为审计工作开展提供依据美国的立法机关非常重视法律法规建设，建立一套完备的法律体系，确立了绩效审计的地位、明确了审计总署的职责，为审计机关有效开展绩效审计工作创造了前提条件，提供了强有力的保障。而我国仅在审计法中规定审计机关需对财政收支的效益性进行审计，并未明确绩效审计的地位及审计机关的职责，法律依据不强，审计机关执行投资绩效审计业务时面临重重困难。有了完善的法律支撑，美国还制定了政府绩效准则及指南，美国审计总署制定的《政府审计准则》对如何进行现场绩效审计工作进行了详尽指导。而我国目前尚未制定出统一的绩效审计准则指导性文件，加之我国审计人员执行绩效审计的经验不足、素质较差，影响了政府资绩效审计的质量。我国应尽快完善相关法律，强化法律依据，同时加紧制定符合我国现阶段审计工作段特点的绩效审计准则，用于指导审计人员高质量地开展政府绩效审计。
2.3审计机构的独立性及公开性可强化其监督职能美国的审计总署隶属于国会，直接向国会负责，独立于政府部门。这种超然的独立性，增强了审计机关对政府的权力制衡，实现了对政府部门的强有力监督。同时政府部门惧怕因不接受审计机关提出审计建议便不能得到国会的拨款，会选择执行审计建议，进一步强化了审计结果执行力度。在我国，审计机关接受同级政府与上级审计机关的双重领导，人员组织、经费受制于同级政府，与发改委、财政部门等其他部门属于同级的平行关系，在执行审计工作时容易受到来自政府的重重压力，影响审计人员的客观公正性，最终影响审计结果的权威性。我国可以借鉴美国的做法，变行政型审计体制为立法型审计体制，审计机关直接向人大负责，由人大机关直接领导，直接向人大提交其审计报告，并适时向社会公布，增强审计机关的独立性及公开性，强化其监督职能。
2.4审计人员素质和结构直接影响审计的质量美国审计总署的审计人员拥有法律、金融、工程、环境、医疗等多个专业背景，广泛地利用各种分析技术方法，深入剖析审计发现的各种问题，保证了其提出的审计建议的深度及前瞻性。我国审计人员构成略显单一，主要由财务审计人员构成，审计人员素质也不能较好地适应投资绩效审计的要求，而且我国政府绩效审计开展时间较短，无论是审计理论亦或是实践经验都有所欠缺。我国应尽快提升审计人员的能力，建立高素质的审计队伍，灵活运用各种审计技术方法，以适应政府绩效审计越来越高的要求。对现有政府绩效审计人员加强工程、环境、社会学等方面的知识更新，并同时注意招录多学科的复合型人才。
法律论文 篇二
关键字：诊所法律教育；本土化；障碍
诊所式法学教育作为一种教学方法，有着悠久的历史。美国最早的法学教育就是诊所式，即学徒制，让未来的律师在执业律师的办公室“阅读法律”的学习方法。这种方法是从英国一种给有经验的执业律师做书记员的做法上发展而来的。但在法学院设立诊所则是在2O世纪6O年代才兴起于美国。所谓诊所式法学教育，就是通过法律诊所的教师指导学生参和法律实际应用的过程，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解，培养其法律职业道德和职业意识观念。自改革开放以来，中国的经济体制变革及其转轨变型，带来了中国社会各个领域的革命性变化和发展，法学教育和法律职业亦不例外并已具有深厚的现实基础。作为一种舶来的新型教育模式，诊所法律教育在我国的法学教育中还处于边缘地带，“他山之石，可以攻玉”，我国法学教育怎样界定诊所法律教育在中国法学教育中的应有地位，并将其正式纳之成为其中不可或缺的有机组成部分呢，即完成“本土化”过程，这是我国现行法学教育不得不面对和思索的新问题。
一、诊所法律教育本土化的法理基础
一项没有理论支撑的制度是人治社会的产物，势必经不起实践的考验而走向消亡，法律发展的整个过程已清楚地证实了这一点。当今社会是法治社会，制度的出台首先要经得起理论的反复推敲。诊所法律教育作为一种舶来的新型模式，对于该法律教育模式的本土化有着深刻的法理基础摘要：诊所法律教育模式的引进体现了法律移植和法律本土化的关系。
对于移植的概念，从生物学上讲，是“将身体的某一器官或某一部分移置到同一个体（自体移植）或另一个体（异体移植）的特定部位而使其继续生活的手术。一般是为了修补机体的某一缺陷”［1］，“来自同种动物另一个体的器官或组织的移植称为同种异体移植，除非采取非凡办法来控制排斥，否则这种移植物一般均被排斥”［2］。可见，同种异体移植尚且被受体物所排斥，那么，异种异体移植只能更甚之。就现阶段我国所正在进行的法律改革和发展来看，法律移植恰恰属于一种“异体移植”，即“自觉或不自觉地把注重力的重点放在具有较高生产力和先进管理经验的、充分反映现代市场经济要求的西方法治社会的法律资源之上，而审阅中国和西方的法律传统和社会目前状况，而且有介于同种异体移植和异种异体移植的趋向，甚至从某种意义上说更偏重于后者。”［3］因此势必增加法律移植的难度。所谓法律移植，是指“在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。”［4］法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象，也是自古至今普遍存在的现象。假如说在古代，法律移植受地理因素、交通工具的限制，只能局限于地理位置邻近的国家或民族之间，那么在当代，法律移植已成为一种不受任何地域限制的全球性现象。在当今世界，不同的国家和地区之间都存在着大量的法律移植现象，法律移植是法律文化传播的一种最直接、最明显、最有力的途径。所谓“本土化”，意指在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理和嫁接，使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。本土化的过程实际上也是一个对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程。在现代化建设的时代，对于“体现人类法律文明前进方向的外域法律文化的有益因素，无疑应当加以吸收和采纳，以便使当代中国法律发展和全球法律文明的通行规则接轨沟通。“闭关自守，盲目排外，只能导致法律文明进步张力的丧失”［5］。诊所法律教育的引进和建设新问题，亦是如此。二、诊所法律教育本土化的可行性
作为一个西方舶来品，诊所法律教育进入中国时间虽然不算很长，但实践证实，诊所法律教育的引进对中国法学教育改革是一次有益的尝试，产生了良好的社会效应，给身陷困境的中国法学教育注入了新的活力。然而任何法律都不是非背景化的普适制度，［6］法律教育也不例外。诊所式法律教育兴起于20世纪60年代的美国法学院，主要是对于当时的美国法学教育制度中的某些缺陷的一种反应。这种法学教育的模式之所以被称为“诊所”，是因为它汲取了医学教育模式的经验，即医学院的学生通过有经验的医生的指导而获得有关护理治疗病人的医学教育。诊所式法律教育强调从实践中学习，最为理想的就是学生在诊所老师的指导下，参和处理真实的案件，而从办案中学到大量的重要的其无法仅仅从抽象的课堂案例分析中学到的重要技巧和法律思维。目前，拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰以及南亚的尼泊尔、印度等许多国家和地区的法律院校已经广泛而成功的应用了这种教育方式。非凡是20世纪90年代，诊所式法律教育已经成为东欧、南非等国家和地区法治建设过程中不可缺少的组成部分。顺应世界法学改革潮流，中国部分高校教师在经过充分的探索、探究和论证后，自2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，十余所高校在开设了诊所法律课程的同时，各自依托学校成立了法律诊所。截至2006年5月，中国诊所法律教育专业委员会共有委员单位47个。尽管在现阶段在中国大量的推行诊所法律教育模式尚有非常大的困难，如传统课堂教学思想的束缚，运转资金的来源有限等等困难，但这种新模式在我国法学教育体制中的运用和推广是有着可行性的，理由如下摘要：(一)从诊所法律教育的自身价值来看其本土化的可行性。
1.从诊所法律教育的教育价值来看——拓宽学生视野，加深对法学理论知识的理解和运用。而这种价值恰恰体现了我国法学教育的教育目标。诊所法律教育的互动式教学、模拟教学等方式，以及在指导教师的监督下独立办案等，给学生提供了更加广阔的学习空间，使他们能够更加深入地理解和把握所学的专业知识，理解法律、事实和证据三者之间在实践中的关系，并学习如何将他们联系起来。在案件的过程中，学生们发现理论对案件具有指导意义，但仅把握理论是不够的，还需发现事实，将事实转变为可获得承认的证据，并对事实进行法律分析和法律评价，使法律准确地适用于案件事实。同时通过办案，加强学生对现实生活的复杂性的评价和熟悉，促使学生了解社会，提高对复杂事物的判定能力。
2.从诊所法律教育的社会价值来看——为社会提供法律服务。而这种价值有助于我国建立社会主义法治国家宏伟方略的实现。在法律诊所中，学生的一般是法律援助案件，为社会弱者提供优质法律服务，维护弱者的合法权益，从而有助于推进法律援助事业的发展，维护社会正义，推进社会主义民主、法制的进程。美国比较法学家和法制史学家伯尔曼说摘要：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，若要建立一个法治社会，必须建立法律至高无上的权威，使法律成为人们的信仰。法律诊所通过向弱势群体提供法律援助，通过人和人之间的交流和合作，最终维护了他们的权利，久而久之，受助者就会感受到法律的威严和崇高，因为法律是自己权利的守护神，心中对法律的敬意油然而生，这样便会产生对法律的信仰。
(二)从我国引进和推广诊所法律教育的现实需求来看其本土化的可行性。
1.是我国建立和谐社会的需求。各国现代化的历史经验证实，实现社会公平和正义，首先要从保护弱势群体做起。［7］法律援助和诊所法律教育关系密切，它们往往交织在一起。中国的法律援助工作已取得不小的成绩，可是任重而道远。中国仍有许多案件需要经过法律援助来解决，可是能通过法律援助来解决的却只有一部分。据统计，我国每年大约有38万余件法律援助案件需要办理，其中绝大多数需要律师提供帮助，可是按每位律师每年办理1至2件案件来计算，现有的10多万位律师只能办理10多万件此类案件，缺口很大，这为诊所法律教育留下了用武之地。通过诊所法律教育的推进，一方面有利于提高学生的素质，另一方面又有利于法律援助，都有助于促进中国法治建设的进程。现在，中国正需要发展法律援助事业，使更多的贫困人士能得到法律援助，得到法律救济，实现社会公平，从而达到构建和谐社会的目标。
2.是克服我国传统法学教育弊端的需求。随着我国法治建设的发展，我国法学教育确实取得了巨大的进步，法学院校及法学在校生人数都有了成倍的增长。但在实践中，传统法学教育存在仍存在不足之处摘要：中国传统法学教育是一种以教师为中心，注重单方面传授知识的教育方式，注重理论知识的灌输，忽略学生应用法律能力的培养；缺乏对学生的法律逻辑思维和创造性思维的培养等，由此浪费了巨大的人力和物力，造成国家财产的智力性浪费。而在诊所法律教育中，没有传统意义上的老师和学生，大家都是具体案件的承办人，所有教学内容都是围绕着学生由一个被动的听课者到一个主动的办案者的身份和技能的转换和提高而设置的，教师只是指导者，这样就可最大限度地调动起学生的学习主动性和积极性，达到事半功倍的教学效果，也由此培养了学生的创造性思维能力和综合判定能力。
三、诊所法律教育本土化的障碍和其本土化的推进
(一)诊所法律教育本土化的障碍
尽管诊所式法学教育的引进对于改革我国传统法学教育的不足起到了一定的积极功能，但是，诊所式法学教育模式的引进并不意味着要彻底抛弃传统的教学模式。相反，诊所式法学教育模式应和传统的教育模式相互补充、相辅相成。即便是在其发源地美国，诊所式教育也没有取论性的教学和案例教学，而是被用来开发学生的思维和法律逻辑能力，使其知道如何在实践中学习和应用法律。况且，作为一种舶来品，诊所式法学教育的引进和发展必须经过认真地整合和规范，“本土化”后诊所式法学教育才能真正地为我国法学教育改革服务。从目前我国部分法学院的诊所课程实践来看，诊所式法学教育在中国的不适症是比较明显的，主要表现在摘要：
1.观念障碍
我国法律自清末师承日、德后，法学教育模式更是受到大陆法文化环境的影响。大陆法系教育习惯采用讲座式的教学模式，一开始就强调法律的概念性、抽象性、逻辑性、理论性、科学性，而法典也为这种教育模式提供了形成的材料。［8］我国目前的法学教育也注重法学理论知识的灌输，轻视解决实例的法律分析方法，认为只要把握了系统的法学理论、法律条文知识，碰到现实的案例就能迎刃而解。观念上的这种熟悉，将导致学校管理层不愿意投入经费开展诊所式法律教育等其他法律实践教育，教师也不愿花费时间和精力在被认为惟有操作性，没有理论价值的职业练习上。
法律诊所教育自诞生时起，就是培养律师执业技巧的，这和美国的法官都来源于执业律师的制度有关，美国法科学生的法律职业一般是从律师做起，法学院只需练习学生的律师职业技巧。我国法学院(系)主要是是为公、检、法、司等部门培养法律人才，法科学生有很大一部分要进以上机关工作，而法官、检察官等司法人员也不是从律师队伍中产生，从事律师的仅是部分法科学生的选择。所以，以练习律师的职业技能，培养律师思维、律师职业道德为宗旨的诊所式法律教育的开展，可能得不到法学院(系)领导和教师的应有重视。2.经费障碍。
美国目前的诊所式课程是在福特基金的支持下开展的，在我国由于诊所法律教育项目是舶来品，而且是首先基于外来基金资助在我国启动，因此，来自国内大学本身的经费支持还相当有限，甚至短缺。和传统法学课程不同，诊所法律课程除了需要通常上课的教室之外，还需要具体的办公场所、办公设施，需要雇请管理人员运作整个法律诊所的所有行政事务，这些都在诊所法律教育项目的开展经费之内。“法律诊所”所受理的案件基本上是法律援助案件，是没有费收入的，相反，学生每一个案件，需花费交通、通讯、文印、餐饮等费用约数百元。因此，一旦外国基金的支持减少或撤销，诊所式法学教育在我国的发展将受到局限。
3.师生障碍
从诊所课程的地位来看，我国的诊所课程基本上属于一种探索性的实验课，学生参加该课程和其学分并没有多大的联系，教师教授该课程属于一种非正式的专业教学。然而，学生在参和该课程时所花费的时间和精力远远大于其在传统课堂学习中所花费的精力和时间，从而可能影响其所谓的必修课的学习。诊所教师和传统的法学教学教师的要求是不一样的。诊所教师不仅要有扎实、系统的法学知识，还要有热练、老道的法律职业技能和乐于献身法律的法律职业责任心和职业道德。从我国目前的高校教师来看，大多教师是直接从高校到高校，能够把握和熟练操作法律职业技能的教师是比较少的，至于完全符合诊所教师要求的教师则更少。因此，我国高校现有的教师要适用诊所式教学，就必须付出更多的时间和精力预备课程、联系案件，指导和练习学生，这必然会影响其科研和相关的职称评定。
4.案源障碍
从诊所的法律地位来看，美国的法律诊所可以直接接受当事人的委托，而我国目前的法律诊所的法律地位并没有明确，它既不是律师事务所也不是法律援助机构，因此，只能以公民的名义接受当事人的委托，这对于接受更多的案件来提供给学生具有一定的局限性，从而将导致诊所案源不足的情况．
（二）诊所法律教育本土化的完善和推进
作为一种舶来的形式，如何更好地吸收诊所法律教育方法的优点来为我国的法治建设和教育改革添砖加瓦，这是一个艰难的本土化的过程。其在我国目前遭遇的种种障碍，仅仅是继受和整合过程产生的不适应症。在法律职业教育观念普及法治社会需求大增长的背景下，只要我们找准症结，循序解决，诊所法律教育本土化一定会为我国的法治建设和教育改革贡献力量。笔者认为完善和推进诊所法律教育的本土化有以下办法摘要：
1.转变观念。
转变法学教育观念，进行法律教育模式的改革，是我国市场经济的需要，也是法治发展的需要，更是我国法律服务国际化的需要。明确我国的法律教育重在培养具有法律实际运用能力的人才，而且是具有法律职业道德和社会责任心的高素质的实用人才。中国的法学教育的缺陷不在于基础知识教育，而是在于能力教育和法律技能教育。诊所式法律教育模式给法律实践教育改革提供了很好的路径，虽然法律诊所教育重在培养律师职业技能，但在法律职业中没有比律师职业更为复杂多变的了，可以说，律师职业技能包容了其他类型的法律职业技能，所以，法律诊所作为法律职业技能的练习平台，作为法律实践的场所最合适不过。只要教育管理层和教师的法律教育观念转变了，法律诊所建立的困难和障碍就轻易克服得多，诊所式法律教育就可以在全国法学院(系)得以普遍实施。
另一方面，通过教育管理部门和司法管理部门的协调，要尽快明确法律诊所的法律地位，即明确法律诊所作为一种法定的法律援助机构之一。这样可以明确学生案件的身份，明确其作为人的责任，同时也明确学生和诊所案件中的责任，这也有助于提高当事人对法律诊所的信赖，从而解决了案源不足的新问题。
2.多渠道汇集经费。
经费新问题是制约诊所法律教育开展的重要因素，稳定的经费来源对于保证法律诊所的持久性也是十分重要的。首先，学校管理层应从有限的教育资金里拿出一部分，支持诊所法律教育活动的持续开展，采取办法鼓励教师参和诊所教学。其次，通过政策将法律诊所定性为一种法律援助机构，明确司法行政管理部门对法律援助机构的经费提供义务，即使是部分的资金提供义务，这对于解决校园法律诊所经费不足的困难是有很大的帮助。再次，应争取国内外各种社会资源的资助。诸如法律诊所和政府的法律援助中心建立密切联系和合作，发挥舆论的力量，宣传法律诊所教育目的，让社会熟悉、知悉法律诊所，一可增加案源，二可接受社会捐赠，筹措诊所教育经费。
3.加强师资队伍建设。
诊所法律教育教学中，师资队伍建设至关重要。笔者认为首先，学校应优化教师队伍结构，从取得律师执业证的教师中选任法律诊所教师，甚至可以布置部分具有执业律师资质的教师专门从事诊所法律教育。其次，从事诊所法律教育的教师的职称晋升应不同于法学院其他教师。这点我们应借鉴美国的经验。从美国的诊所法律教师队伍来看，其构成基本上是从法学院原有的教师队伍之外另行聘请有丰富实务经验并热爱法学教育的律师，而且大部分诊所教师是专职的，无须承担诊所法律课程之外的其他法律课程，在职称晋升上亦有不同于法学院其他教师晋升的评价指标。［9］再次，诊所法律教育的教师也可直接聘用有经验的律师、法官和检察官来填充到诊所法律教育的师资队伍中来。
参考文献摘要：
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法律法规论文 篇三
在现代物流中，信息已成为提高营运效率、降低成本、增进客户服务质量的核心因素。在物流公共信息平台上，信息流的处理和利用水平决定整个物流过程的运作水平。公共物流信息平台的建设，一方面是发展现代物流的核心和关键，另一方面通过建设信息平台又极大地推动着现代物流向前发展。
一、公共物流信息平台的功能
公共物流信息平台将与各个职能部门的信息中心、相关行业信息系统及企业的信息系统连接。主要在于满足物流系统中各个环节的不同层次的信息需求和功能需求。
1．门户网站功能
包括市场动态、行业新闻、相关政策法规；物流企业名录和基础资源信息；友情链接、物流论坛与培训教育。
2．公共信息与查询功能
包括环境、路况和气象信息的与查询；地理信息(GIS地理信息系统)智能查询；港口、航运、公路货运等信息的查询；物流园区及仓储设施信息查询；多式联运信息查询。
3，交易服务功能
在该平台上，水上运输的供求双方将短期和个案性的需求信息，并达成交易。也就是说公共信息平台将具有简单运输方面的信息交换和交易功能。另外，该平台还包括物流服务的电子报价与询价功能；物流运输中的舱位、用箱、拖车和仓储等交易撮合功能；物流业务的网上谈判、议价、合同签订与管理功能；电子订舱功能；CA安全认证功能；电子支付与资金结算功能。
4，货物跟踪功能
随着通讯、互联网技术的发展和GPS／GIS技术的广泛用，物流企业和客户可以利用GPS／GIS技术，通过局域网或互联网实时跟踪货物及运输车辆的状况，从而为物流企业的高效率管理及高质量的服务提供技术支持。
5，在供应链管理框架下提供高级物流信息服务
该平台提供集约化物流和长期、综合性的运输需求和应信息服务，并与之同时提供企业资信和资质信息，与银行保险公司相结合，提供物流金融服务及相关的资金流信息。
6，相关职能部门服务功能
包括海关保税区监管功能；海关网上报关与网上通关通关数据支持；网上出入境检验；网上报税、交税；网上办保险业务；其他相关的电子政务服务功能。
7．用户信息服务功能
包括ISP服务、CA证书认证申请和管理、用户主页f务、应用托管服务。
8．决策支持功能
为用户提供数据统计功能并生成报表，并在业务数据总分析的基础之上运用相应的数据分析模型对业务数据行更深层次的利用，以求得出对企业经营战略具有指导性值的信息。推动物流相关政府职能部门间协同工作机制的；立，有利于政府宏观管理部门制定物流产业发展规划。
二、公共物流信息平台的构建
1，公共物流信息平台架构的构建原则
物流公共信息平台的建设是一个非常大的系统工程，要建设相当多新的子系统，并将原来已经建设的各行各业相关的系统统一进来。为了保证整个平台性能最优化、功能最优化、效益最大化，需要对各种因素进行权衡考虑，并遵照一定的原则进行建设。
1)积极建设与充分整合相结合。作为一个公共物流信息平台，需要的是各相关企事业单位的共同参与。目前有许多企业都已经建立起了自己的物流平台和电子商务平台，各级政府部门也大多建立了自己的电子政务平台，这些平台不仅花费了大量的建设资金，而且更重要的是在这些平台上也已经汇集了大量的基础数据，这其中不仅包括各大物流运作设施信息系统，还包括各相关行业、各类物流企业和政府相关部门等各类信息系统的信息。但是，这些平台在建设时基本上还没有一个统一的标准，它们无论是在软硬件平台的结构上，还是系统构建的模式上，或者是数据内容的定义、采集处理、组织和存储格式上，都不尽相同，因此这些平台都需要在建设过程中进行整合。
2)前瞻性与阶段性相结合。技术和需求都是在不断的变化之中，因此建设需要具有适当的前瞻性，充分考虑到未来的技术发展方向和需求变化方向。
3)实用性与开放性相结合。物流信息公共平台将与运输、储存、流通加工、配送等环节的不同系统发生关系，系统的设计必须坚持实用性与开放性。
4)标准化与可扩展性相结合。在系统建设时，各种异构系统和数据如果不能转换为统一的形式，就会给系统和数据互通造成麻烦。因此，要尽量统一系统和数据的形式。在物流产业发展过程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已经逐步发展起来，系统设计和建设时要充分考虑到这些发展情况，为将来的发展预先留好接口和数据字段，使系统在一定阶段内都能够适应物流的发展需要。
5）先进性与安全性相结合。为了保证物流信息平台的高效性，需要采用各种各样的新技术。大量生产经济数据要求系统在采用先进技术的同时也要保证系统的稳定与安全。
2．公共物流信息平台建设实施模式
1)项目推动。物流平台建设要首先进行实验性的项目开发工作。目前我国的物流企业还都处于刚刚起步阶段，主要还是经济实力不足。因此，有必要由国家投入一部分引导资金，通过项目建设方式投入到某个或某几个企业(企业联盟之中，从而推动全国性物流平台建设的发展。
2)专家指导。物流信息平台不是一项简单的技术开发工作，还涉及到物流产业流程等许多方面，因此有必要成立一个由政府、电信、电子、银行、海关、国检、船代、货代、港务等相关部门的业务及技术专家组成的专家组，并由专家组进行物流信息平台的规划、方案论证、技术及业务指导，并对建设过程进行监督等，这样才能保证平台建设流程的合理性、功能的完备性、技术的先进性和系统的安全性。
3)规范流程。物流信息平台的建立将涉及到政府、各行业主管部门和企业等各个环节对内对外的各种业务流程，这些环节对统一业务处理的流程千差万别，如果全部将这些流程直接利用电子手段固化下来简直是一件不可能的事情，况且如果这样整个平台也将无法正常运转。因此，有必要对各个环节的业务流程进行规范化。
4)标准制定。物流信息平台涉及到各行各业各方面的内容，如果要使各种异构系统间的不同格式的数据整合到一个统一的平台之中，就需要建立一个统一的标准体系，制定物流用语、计量标准、技术标准、数据传输标准、数据交换标准、物流作业和服务标准等基础标准，并逐步对标准体系进行修订、扩充和完善。
5)法律保障。为使物流公共信息平台在技术及业务规范上全面确保运作的科学性、合法性、有效性，需要制定相关的法律法规、管理办法及规范性的文件，为物流信息平台的运作提供保障。
三、公共物流信息平台的运营
各级物流公共信息平台的运营方式基本上可以分成两种模式。一种是以政府为主的业务模式。在这种业务模式下，公共物流信息平台的规划、建设和运营维护都由国家直接负责，政府主导的力量很强，但也存在很多弊端，如容易造成与市场结合的紧密度不够、需要国家长期投入等。第二种是以企业为主的业务模式。在这种模式下，运营完全由企业自己负责。在这种模式下，企业可以自主经营，不会给国家带来太大压力，而且企业由于赢利压力的原因，也会积极探索平台营销的方案，与市场需求的结合度也会比较好，企业也会对平台的具体功能和服务质量持续改进。但企业行为有一定的局限性，整体规划性不强，投资压力大。对比两种运营模式，结合政府要“站高一点，看远一点，想深一点”的思路，可以考虑采用企业为主的业务模式。但是由于企业资金压力大，投资回收缓慢，因此需要政府投入部分初始启动资金并加以引导，并在政策和技术标准等方面予以支持，对取得明显社会效益和经济效益的还可以有适当奖励。
在实际运营中，公共物流信息平台应面向企业，通过政府相关政策和行业协会制度的制约，引入行业准入机制和会员制管理方式。对于加入平台的企业会员，平台可通过收取会费、用户服务费、租赁费、广告费等方式进行市场运作的自主经营，提供有偿服务。政府主要行使宏观调控职能，负责指导公共物流信息平台共享信息服务价格的制定和市场引导政策的出台等。
四、结语
法律论文 篇四
关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学
当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。[1]在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。
当这场革命进入法学的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“借鉴”，[2]但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。
从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。[3]在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。
一、没有国家的法律观
当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。[4]这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。
（一）法律本质的大讨论：法律的继承性与性
随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。
尽管《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。[5]这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。
（二）法律文化论
法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。[6]另一方面，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。[7]此外，中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战，而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷，法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。[8]
（三）法律现代化范式
“法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此，法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关，法律发展的历史就是人权保护的历史，人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程，被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”，“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，[9]尤其是当代中国处在“走向权利的”，关于权利的法思考由此构成了当代法理学的核心思想。[10]
市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。[11]当代法理学强调法律的普遍价值，强调对人权的保护是法律发展的必然，强调法律自身的形式合理性，在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限，变成了人类普遍的法律秩序。由此，在法律现代化理论中，“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。
无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新，还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学，当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素，强调法律服务于政治统治的工具性特征，那么，这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律的出发点。
二、法律人的法理学
“法制主义”取代法律工具论，自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏，极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚，在社会研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过，学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的，外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。
（一）作为立法活动的政治意识形态
从1970年代末，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下，从内部更新马克思主义法理学，强调法律的继承性与法律的社会性，无非是想指出：社会主义可以继承资本主义的法律制度，尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。
需要注意的是，最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没，这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区，主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下，全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达，与法律移植的权力实践密不可分。
（二）法律共同体的职业意识形态
如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣，那么，一旦法律移植的政治任务完成之后，这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样，难免遭到被遗忘的命运。然而，时至今日，我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象，反而更加生机勃勃，其秘密既不是因为法律移植仍在进行，也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性，而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态，成为法律共同体的自主意识的表达，其生命力不仅在于法律移植，而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就，律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体，是因为他们分享了一套共同的对法律的认识，并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观，即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义；不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争；通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15]
事实上，在整个法律共同体的发展过程中，每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型，其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑，严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中，其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化，即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念，甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去，因为“检察权”服务于国家利益，是国家利益的代言人，而不是捍卫司法公正。[16]
（三）法律人的法理学
无论参与立法的政府官员和法律专家，还是司法过程中律师和法官，这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观，固然受到了他们所从事职业的影响，但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关，而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂，而且作为公共知识分子占据公共舆论空间，成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问，到1990年代知识分子作为市民社会的一部分，在自主性知识场域中从事规范化的学术研究，[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中，法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分，逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂，它关注法律文本，忽略其背后的国家、政治和经济等要素，强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子，在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。
法学家的这种自我认同强化着“没有国家的法律观”，我们可以把这种当代主流的法理学称之为“法律人的法理学”，它意味着没有国家的法律观不是短期的法学思潮，而会长期影响着我们对法律的思考。但需要提防的是，法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，我们法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。
三、国家与法律关系的反思
每一个理论只有在发展到极端的时候才能触摸到其边界。当没有国家的法律观放弃对国家的思考，而转向作为其逻辑对立面的个人，演变成权利教条主义的时候，这种理论才暴露出了其自身内在的矛盾。出于对国家暴力侵害公民权利的恐惧，没有国家的法律观试图把国家彻底从法律的视野中排除出去，但没有国家的保护的法律和权利如何可能？因此，自由主义法律观的精髓不是对权利的关注，而是对国家的思考，权利也许可以作为法律思考的起点，但绝不是终点。要在“法理学中重新找回国家”[20]，就必须反思没有国家的法律观在理论建构的方法论上的误区，重新思考国家与法律的关系。
（一）自然权利与空洞化的国家
当代法理学的主流思潮被称为“没有国家的法律观”，并不是说这些理论没有思考国家，而是说这些理论范式都把国家放在次要的或者派生的要素来思考。在法律文化比较研究中，中国往往被假定为统一的文化单元，由此建构同质性的中国法律文化，以至于受到严肃的法律文化理论的批评，因为这个同质性的文化建构忽略了其中所谓的“大传统”与“小传统”之间的区分。[21]尽管如此，国家并不是被作为独立自在的实体来思考，而被看作是文化传统的产物，中西方不同的国家建构形式是两种不同文化思维的结果。[22]在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。在这方面，没有国家的法律观和“国家与社会”理论尽管在理论范式上大不相同，但在理论假设的政治价值上形成默契。国家与社会范式不仅把市民社会作为国家之外独立存在社会实体，而且把市民社会作为给国家提供正当性基础的逻辑前提。也就是说，国家与社会理论为权利法哲学提供了社会理论的支持，权利不仅是一个逻辑建构的抽象价值，而且具有了市民社会的社会学基础。这两种理论范式结合在一起，产生两种理解国家的学说。其一是社会契约论。该理论认为国家权威的正当性基础不是来自人民主权的政治内容，而是来自普遍自然法，正是基于这种自然法赋予每个人的自然权利，才使得他们通过社会契约产生国家政治权力，由此，保护自然权利的自然法和人们在“无知之幕”下缔结的社会契约，构成了国家权威的正当性基础。这种学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。其二是程序正义论。在社会契约论的基础上，如果国家不再能给法律提供正当性基础，反而要法律给国家提供正当性，那么法律自身的正当性何在？法律的正当性就在于人们通过程序进行相互协商而达成的一致看法。法律的正义基础不是国家意志，而是人们认可的保证他们相互协商的程序。社会契约之所以能为国家权威提供正当性基础就在于社会契约本身就是一个程序。程序正义论不仅是诉讼法的法理基础，而且构成了法律的哲学基础，甚至是国家的哲学基础，它把政治秩序理解为通过程序的相互协商和妥协所形成的秩序，为整个法律和国家提供正当性。[23]
没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构，以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构，完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序，从而将国家还原为个人，以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素，另一方面它在道德价值上，彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中，还是在程序正义论中，国家最终不过是一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，国家也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家，国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上，不但“国家利益”没有实际的意义，“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”，在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。
（二）文明、国家与个人权利
如果说没有国家的法律观在方法论上，用个人权利来思考法律，用法律来思考国家，在政治价值上，用个人权利来评价法律，用法律来评价国家，那么，要在“法理学中重新找回国家”，就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。
无论是近代以来中西文化的相互撞击，还是传统转向现代的转型，都是我们必须面对的历史“事实”，但是，从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来，而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值提升，由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下，西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标，法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下，上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定，而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。
从现实的历史的角度看，“国家”不同于“政府”，它不是法律建构起来的机器，而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体，[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础，而且具有伦理上的意义，因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此，法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的，而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡，或移植西方法律，而实际上涉及到国家利益之间的冲突，以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突，这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实，我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断，只能如韦伯所说的那样，认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29]
正是在“诸神之争”的“事实”基础上，理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制，与其说是基于伦理价值的考虑，不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的，恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中，中国传统文化没有起到“保国保种”的功能，因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中，从器物到制度和文化的“全盘西化”，基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制，那么，我们就要问：这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的？答案无异是建立强大的国家，使中华民族屹立于世界民族之林。因此，在“诸神之争”历史局面中，中国作为一个国家或文明，具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此，法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解，而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。
从这种现实的的出发，就会发现在文明之间殊死斗争的“宿命”（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题。在此，国家并不是空洞的机器，而是由文明加以充实的伦理实体。“法中重新找回国家”就是要采取这种现实历史的和的方法论视角，把国家作为法理学思考的出发点，这种思考方法并没有排斥对个人权利的考虑，反而尤其看中对人权的保护，只不过对人权的保护不是由于个人权利在逻辑上的天然价值优先性，而是由于个人权利的保护是国家得以强大和现代文明得以提升的重要。[30]如果从这个角度来思考法律移植，就会发现尽管法律移植对建构强大的现代国家具有重要的价值，但由于涉及到不同利益和意识形态的分歧而变得尤其困难，在这种情况下，没有国家的法律观仿佛是一种“高贵的谎言”（尼采语），通过创造一套关于法律普适性和保障权利正当性的现代法律神话，成功地创造了移植西方法律并实现“与国际接轨”的意识形态，从而加快了法律移植和法制建设的步伐，加快了建设强大民族国家的步伐，为文明的复兴奠定坚实的基础。
（三）后现代与实用主义法理学
把国家和文明作为法理学思考的中心，无疑是对“没有国家的法理学”的扬弃。法律必须作为建构国家和捍卫文明的工具来理解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具论。考察当代法理学的，会发现法律工具论的确构成对“没有国家的法律观”的潜在批判和挑战，这种批判既不是来自马克思主义法理学，也不是来自文明冲突的政治，而是来自基于后现代主义的实用主义法理学。
如果抛开意识形态之争，单从法学的方法看，后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解，从而坚持一种灵活实用的立场，把法律看作是特定历史条件下用以解决现实的工具。这种实用主义法理学采用学、学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会的研究方法，取代法制主义的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。[31]这种后现代方法所支持的实用主义法律工具观与马克思主义的法律工具论遥相呼应，但不同于后者，它对法律工具并不是持一种负面的态度，把它看作阶级压迫的工具，看作阶级革命所必需砸碎的国家机器，相反，它对法律工具本身持一种积极肯定的看法，它关心的是法律工具是如何被用来实现各种利益，由此，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具。[32]如果说在马克思主义那里，操作法律的主体就是统治阶级，那么在实用主义法理学中，操作法律工具的主体是分散的，可能是立法者、可能是利益集团、可能是律师法官，可能是当事人，甚至也可能是法学家自己。实用主义法律工具论和后现代法理学紧密地结合在一起，构成了一场的分散的、微观权力的法律游击战。
但是，实用主义法理学无法评估这场法律游击战的价值或意义，这与其说是因为它强调自己是一门解释的科学而不是评价的科学，不如说是由于其后现代主义本身所包含的相对主义的价值立场。价值相对主义可以用来解构没有国家的法律观，但它同样可以解构法制，甚至可以解构国家与文明。这种理论上的困境展示出“学术”与“政治”之间的内在紧张。不过，这种实用主义法律观仅仅是技术层面的，而这个技术的背后有一个坚定不变的，或者说不能被后现代方法所解构的政治立场，这就是苏力提出“本土资源”概念背后所隐含的本土主义的政治立场。[33]
（四）本土主义：学术立场与政治立场
坚持后现代立场的法理学会破除没有国家的法律观所隐含的普适性权利的迷信：没有什么抽象的普遍权利，权利从来都是具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关，由此，对权利的思考也会从抽象的概念转向对现实的生存境况的理解。如果对“权利”概念采取这种彻底的法哲学思考，自然会摆脱对西方权利概念的无反思接受，而强调本土文化作为哲学主体进行思考的权利，从而将对权利哲学的思考建立在本土主义的政治立场上。[34]
由此，我们必须区分方法论上情境主义的本土化与政治哲学立场上文化主体的本土性，在苏力引发广泛争论的“本土资源”概念中，恰恰将这两种不同层面的问题纠缠在一起，增加了问题的复杂性。一方面，本土化立场作为一种情境主义的方法论，基于人文社会科学中对普遍性客观知识本身的否定，由此，坚持社会科学研究的规范化，其结果就要坚持社会科学研究的本土化；另一方面，本土化立场是一种确立自身思考正当性的主体性立场，给的文化、历史与现实赋予哲学上的正当性。正是这种本土的哲学主体性构成了“诸神之争”的根源和原动力，其目的在于捍卫本土文明的“哲学权利”（夏勇语）。面对诸神之争的“时代宿命”（韦伯语），我们必须思考中国文明本身具有的真理意义上的正当性，即它究竟包含了普遍的真理价值，还是彻底丧失了真理的价值而沦落到“尾随者”的地步？这个问题的答案在某种意义上与“知识”无关，而与“信仰”和“意志”有关。因此，现代性对中国构成的挑战，表面上是“传统”与“现代”的问题，实质上依然是“中国”与“西方”两种文明的问题，所谓“诸神之争”最终是一场文化战争，一场捍卫真理的战争，一场“求真意志”之间的较量。中国或许能够在技术意义上全面移植西方的法律制度，实现法律的现代化，建立起强大的现代民族国家，但是，这个国家机器的灵魂，或者说中国人生活方式中的伦理内容是否必须由西方文明来充实呢？面对现代性宿命给中国人作为文化主体带来的挑战，这种本土主义的政治态度也要在“知识”上变成对现代性的思考：现代性是不是耗尽了全部的可能性？中国文明在现代是否真的丧失了普遍价值？历史是不是就此终结？这样的问题显然不是后现代主义的情景主义本土化思路所能思考的。不过，要把“诸神之争”带到法理学思考中，第一步就要从“法律人的法理学”中把“国家”拯救出来，以“国家”作为法理学思考的核心，因为只有法律意义上建构起现代民族国家，才有可能从文化伦理意义上重新塑造文明国家。[35]
四、立法者的法理学
以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动，从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学，而是在政治立场上重新整合这种法律观，把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”，构成了政治视角的“立法者的法理学”。
（一）国家利益与法律
立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律，也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序，法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排，司法体制如此，立法立体亦如此。因此，立法者的法理学绝不是流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者（law-maker），而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者（legislator）。[36]它不是假定政体建成之后如何完善立法技术，通过立法来平衡各种社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体，这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的，正如孟德斯鸠所言：“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[37]
从这个角度看，立法者的法理学固然要思考国家利益，但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样，把某些特定社会集团的利益上升为国家利益，它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。
第一，什么才是真正的国家利益？这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团，而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况，因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的，单一民族国家的不同于多民族国家的，古代国家的不同于现代国家的，文明国家的不同于野蛮国家的，处于和平国家的不同于处于战争国家的，追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益，有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解，因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样，我们才能探测到在特定的历史时期，对于特定的国家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。第二，怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来？国家利益有各种表达方式，可以由国家的少数精英来表达，也可以由国民大众来表达，可以通过充满激情的方式来表达，也可以用理性审慎的方式来表达，可以用民主集中的方式来表达，也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分，实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益，这种政体就蜕变变成了专制政体，同样民主政体若不能有效地表达国家利益，自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上，法律在古典政治哲学中才和诗歌一样，被理解为一种艺术，是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图，还是在霍布斯，法律都被理解为至高的政治艺术，是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国，日不落的大英帝国，还是目前的美国推动的新罗马帝国，法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然，这里所谓的法律，实际上指的是礼法，是建构政治秩序的根本法，亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成（constitution），我们今天把这种法律称之为“宪法”。
需要注意的是，国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的，因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益，而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如，处于战争时期的国家，集权政体更有利于表达国家利益，而处于和平建设时期的国家，民主自治政体更符合其国家利益；民风彪悍的国家，专制政体能更好地表达其国家利益，而民风淳朴的国家，贵族政体能更好地表达其国家利益。因此，最佳的政体既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表达其国家利益的政体，不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇，并不是因为民主政体具有天然的优越性，而是因为经过启蒙运动的洗礼，加之商业化带来的利益多元化，使得人们为了把自己的利益上升为国家利益，必须寻找恰当的表达国家利益机制，在这种情况下，宪政民主作为一种法律构造，更有利于形成现代国家的利益。但是，如何实现这种民主，采用哪一种形态的民主，是渐进式民主，还是革命式民主，是采取联邦制还是采取单一制，是采取议会至上，还是采取分权制衡，并不是由单纯的民主理念所决定的，而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面，我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”，而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”，或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中，立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学，而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来，置于对国家利益的考量之中，把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利；它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来，重新指向法律概念的政治原则，由此法律解释技术成为一项政治的技艺。[38]简而言之，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术，由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中，法律技术越发达，越能有效地实现政治利益，政治原则明确有力，越能够驾驭法律技术。
（二）民族国家与文明国家：现代中国的转型
从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦，还是前近代的王朝，“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中，各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权，不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素，而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生，以探索主权国家持续存在的机理，宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。[39]而19世纪全球体系的形成时代，争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开，而且在文明之间展开，中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。
古代中国是一个文明国家，而不是民族国家，中国人“只知有天下而不知有国家”（梁启超语）。面对西方文明的冲击，中国面临的不仅是“亡天下”，而且还要“忘国灭种”。因此，“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”，放弃传统文化，全面西方文化，建构一个民族国家。因此，法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义，服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野，马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面，以及冷战思维的持续影响，我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。
首先，在整个现代化发展进程中，中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上，我们还要承认，面对西方世界的竞争压力，国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治，反复强调指出，要讲人权，还必须要讲“国权”，要讲人格，还必须要讲“国格”。[40]立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”，在对内保护人权的同时，还必须要对外维护“国权”，人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性，[41]另一方面也必须认识到，法制是一种全新的治理术，是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术，[42]“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安，有助于国家强大，而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。
其次，中国是一个区域性的政治大国，维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益，而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人，大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国，大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全，大国除了被瘫痪或肢解成小国之外，获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全，[43]这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后，大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素，在思考法治、宪政和民主化进程的时候，必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性，从而探索新的政治模式和民主化道路，由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中，有一种似是而非的横向比较思路，要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较，要么与日本、韩国、新加坡和这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较，试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型，并不存在复杂的内部问题，或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下，苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题，到值得的中国汲取其中的教训，因为中国和苏联一样，是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定，是它对整个世界的责任。
最后，中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是，古代中国不是民族国家，而是文明国家，这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务，它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题：我们是谁？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[44]在中西方文明的撞击中，中国人一直努力抛弃文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功，但是，它在不经意中将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命，中国即使进行全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此，亨廷顿敏锐地指出，随着建构“民族国家”的完成，非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化，下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力，另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。[45]因此，正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运，作为一个政治民族，也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成，文明国家的建构必然成为一项重任。[46]
结论
“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[47]法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天，我们不得不用西学的概念来表达自己的思想，以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中，透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络，从而把握我们思考自身命运的方式；另一方面，它对我们的法理学本身提出了挑战，即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处来真正把握本土问题，以此作为我们学术思考的出发点。由此，真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解，由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅，就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题，而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。[48]因此，坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义，相反，它是一项任务艰巨的学术使命，它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解，从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上，西学不仅是理解中国古典文明的钥匙，而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。
因此，立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结，而且作为一种法律实践而终结，因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。当然，这样的法理学很难由目前学科体制下来完成，它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制，而采取古典的追求整全的知识立场，把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中，立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而，更重要的是，立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业所训练出来的法律人阶层来承担，而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上，如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命，那么，我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育，而要把培养法律人政治家（lawyer-stateman）作为自己的首要任务。[49]
注释：
[1]参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年）。
[2]相关的讨论，参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社，2001年。
[3]参见苏力《这里没有不动产》，“法律移植与中国法制”会议论文（深圳，2004）。
[4]需要注意的是，我们必须在两种意义上区分“马克思主义法理学”，一种是基于对马恩经典著作的学理研究而得出的法学思想，在这种意义上，马克思主义法理学本身是开放的，需要在不同的情况下进行不同的学理研究；另一种是对马克思主义的教条化理解，尤其是在前苏联维辛斯基的权威理解，这种马克思主义法理学往往是不容讨论和辩驳的官方意识形态教条。
[5]苏力指出，“法律的阶级性”这个“法律本质”问题是被法理学界遗忘的，而不是在理论上被反驳战胜的，为此他要在理论上摧毁“法律本质”问题，认为这种追问本身就是一个“神话”。可以说，苏力在理论上清理了十年前的法理学界战场。参见苏力《法律的本质：一个神话的解构》，该文曾在法律文化研究中心的讨论会上讨论过，《法学》，1998年第1期。
[6]梁治平可以说是法律文化研究的首创者，但他是在法律文化的比较研究过程中，逐步发展出一套文化解释的方法论，从而与流行的法律文化研究的区别开来。参见梁治平编《法律的文化解释》（三联书店，1994年）。
[7]苏力：《法律文化类型学研究的一个评析》，赵汀阳、贺兆田编《学术思想评论》，第2辑，辽宁大学出版社，1997.
[8]在宽泛的意义上，“法律文化论”也可以看作是“法律现代化论”的一部分。在法律文化研究中，迈向现代法律是一个不言自明的前提，只不过它特别关注法律现代化过程中法律观念的重要意义。参见梁治平等《新波斯人信札》，（贵州人民出版社，1988年）；梁治平《“法”辨》（贵州人民出版社，1992年）。
[9]参见公丕祥《法制现代化的理论逻辑》，（中国政法大学出版社，1999年）。
[10]夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》，2004年第3期。
[11]关于法律全球化的主要理论，参见朱景文主编《法律和全球化》，（法律出版社，2004年）。
[12]张文显：《论立法中的法律移植》，《法学》，1996年第1期。
[13]刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》，2004年第5期。
[14]安？赛德曼、罗伯特？B??赛德曼：《评深圳移植香港法律的建议》，赵庆培译，《比较法研究》，1989年第3-4期合刊。
[15]强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》，2001年第3期，关于法律共同体的相关文献，亦可参见张文显编《司法改革报告：法律职业共同体研究》，（法律出版社，2003）。
[16]参见胡夏冰《司法权：性质与构成的》，（人民法院出版社，2003年）。
[17]邓正来：《关于中国社会科学自主性的思考》，《中国社会科学季刊》（香港），1996年，冬季卷。
[18]关于法学家作为法律人与作为知识分子在知识上的关联，参见梁治平《法治进程中的知识转型》，《读书》，1998年第1期；苏力《反思法学的特点》，《读书》，1998年第1期。
[19]关于法学思想从意识形态法学到注释法学的演进，参见苏力《也许正在发生》，（法律出版社，2004）。
[20]参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第314页。
[21]参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（中国政法大学出版社，1996年）。
[22]参见梁治平《寻求自然秩序的和谐：中国传统法律文化研究》，（中国政法大学出版社，1997年）。
[23]关于程序正义论对于建构整个法律秩序和政治秩序的意义，参见陈瑞华《走向综合性程序正义理论》，《中国社会科学》，1999年，第6期；季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年。
[24]参见凯尔森《国家与法的一般理论》（中国大百科全书出版社，1996年）。
[25]关于法律主权的论述，参见戈登《控制国家》（江苏人民出版社，2001年），第一章。
[26]从宪法的角度对“中国”作为一个文明国家的解读，参见强世功《公民基本权利的宪法解读》，《宪法与公民》，“思想与社会”，第四辑，上海人民出版社，2004年。
[27]安德森：《想象共同体》，吴睿人译，上海人民出版社，2003年。
[28]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年。
[29]《韦伯著作集》，第一卷，“学术与政治”，广西师范大学出版社，2004年，页197-181.
[30]在理论上调和自由主义与强国家之间悖论，参见李强《宪政自由主义与国家构建》，《宪政主义与现代国家》，“公共论丛”第七辑，三联书店，2003年。
[31]这种方法集中体现在波斯纳的一系列著作中，苏力不仅把波斯纳的著述系统地引进了中国，而且通过自己的一系列具体研究来示范这种理论方法的运用。
[32]参见苏力《送法下乡》，（中国政法大学出版社，2001年）。
[33]关于苏力提出“本土资源”概念在“学术”与“政治”之间构成的张力，参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第九章。
[34]这种权利主义法哲学思考的逐步升华清晰地体现在夏勇对权利问题的研究上。他的博士论文《人权概念的起源》集中在对西方人权概念的梳理上，试图发展出一套普适主义的权利法哲学，后来他主编的《走向权利的时代》强调了中国本土的权利保护状况，尽管其目的是要发展出一套关于权利发展演化的一般社会学理论。而新近的《哈哈镜前的端详：哲学权利与本土主义》（《读书》，2002年第6期）一文则代表了他对权利以及与此相关的法律现代化理论的深入反思，从而主张作为“坚持本土场景里的权利主体”来思考中国的法制建设。
[35]关于“民族国家”与“文明国家”的关系，及其对中国现代性命运的影响，参见甘阳《从“民族国家”到“文明国家”》，《书城》，2004年，第2期。
[36]关于对“法律制定者”与“立法者”的区分，参见卢梭《社会契约论》，（何兆武译，商务印书馆，1987年）。
[37]孟德斯鸠：《论法的精神》，上卷，张雁深译，商务印书馆，第1页。
[38]这一点尤其体现在对宪法所作的政治解释中，相关的讨论参见强世功《宪法司法化的悖论》，《中国社会科学》，2003年第3期；强世功《谁来解释宪法》，《中外法学》，2003年，第5期。
[39] C. J. Friedrich， Constitutional Reason of State， Brown University Press， 1957； Maurizio Viroli， From Politics to Reason of State， Cambridge University Press，1992.
[40]《邓小平年谱》，下卷，中央文献出版社，2004年，第1293页。
[41]关于“压缩的现代化”背景下中国法制建设的困难，参见朱苏力、强世功《中国现代化进程中的法制》，（强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店，2004年）。
[42]详细论述，参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第四章。
[43] Marx Weber， Between Two Laws， in Political Writings， ed. by Peter Lassman， Cambridge University Press， 1994.
[44]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年，第5-9页。
[45]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年，第5-9页。
[46]参见甘阳：《从“民族国家”到“文明国家”》，《书城》，2004年第2期。
[47]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
关法律论文 篇五
【论文关键词】经济法 民法 商法 行政法 论文论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律；因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张：1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分；2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律；3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等；后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现 为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看：民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展；而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程；经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般；经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看：商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度；经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的。片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系：第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的；第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济 法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理。法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的；行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题：国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此 ，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律；行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
法律法规论文 篇六
上述反腐法律体系的建立和不断完善，很好的抑制了社会的腐败现象，在当今社会仍然发挥重要的作用，取得一定成效。但是，在取得这些成效的同时，我们也不应当忽视现行反腐败法律法规结构中存在的问题。
（一）立法有数量，没内容。
在1995至2011年期间，中央和各个地方部门先后颁布了60余项与反腐败相关的规则，几乎平均每两个月颁布1项，但是这些规则的内容大同小异，集中体现了数量大、重复性高、缺乏实质内容的问题。
（二）立法内涵表达不具体。
我国反腐败的法律法规在内涵表达上往往比较模糊，经常会出现不确定的描述，导致不同执法者在尺度把握上存在较大差别，同时，也使得腐败分子有了钻法律空子的空间和机会。
（三）操作性不高。
为了严惩那些不能对其巨额财产来源进行合理解释的腐败人员，《刑法》内部设置了“公务员巨额财产”。设置该罪名的初衷可谓用心良苦，可现实实践过程中却事与愿违。一方面，司法机关由于受到不同方面的潜在压力，可能会借助此条文存在的便利对腐败分子的罪行进行掩盖。另一方面，腐败分子分子为了避重就轻，导致常有此条文被利用的情况发生。这是因为与贪污罪的最高量刑为死刑，而此罪名的最高刑期仅为有期徒刑五年以下，两者的惩罚力度无法相比。所以，腐败分子为了避免受到更为严重的处罚，就会对诸如受贿、贪污之类的罪名不进行主动交代。这样，不仅腐败人员得以从轻处罚，甚至逃脱有关法律的制裁，同时也会削弱法律效力，甚至可能在日后纵容腐败的滋生。
二、解决问题的措施
(一)建立健全反腐败法制体系。
通过上文的分析和总结可以看出，建立完善的反腐败法制度体系关键是要制定出科学、严谨、高效的相关法律法规，而这正是目前我国反腐败法制体系的症结所在即我国的反腐败法制体系缺少部分预防和惩治的具体内容。我们认为，科学、严谨、高效的反腐法律法规应当包括以下内容：统一的专门法、完善的单行法和与专门法、单行法相配套的法律法规。
(二)加强国际法制领域合作
腐败犯罪是一种超越国别的、危害极大的犯罪。近年来，出现国际化的特征，这就意味着，根治不在是某个国家的问题，需要全球各国通力合作。2005年10月27日，我国批准通过了《联合国反腐败公约》，成为这个有167年缔约国、联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的正式法律文件的第一批缔约国。《公约》不仅对对健全和完善我国反腐败法律机制具有促进作用和借鉴意义，而且为开展国防反腐败合作确立了国防法律基础。在《公约》的框架下不断加强加强反腐败国际合作，不仅是完善我国的反腐败法制体系需要，同时也是我国对世界反腐败事业的支持和贡献。
(三)充分发挥各部门的执法功能。
与腐败作斗争需要多项手段，多种途径，单靠某条法律，个别部门力图是不可能的。这是因为一个腐败现象的背后将触犯多项法律，需要多个部门通力合作，共同处理。所以，要充分发挥各部门的执法功能，并形成互通有无、协调配合的执法机制，共同抵制腐败。
(四)明确反腐败法制体系中法律的具体内容。
明确反腐败法律的具体内容是健全和完善我国反腐败法制体系的瓶颈和关键，只有明确法律的内容，才能更好的贯彻这些法律的内涵要求，准确传达反腐法律的法律意图，引导执法者合理使用法律工具进行打击和预防。
三、小结
现阶段，我国的反腐败法制体系建设已经步入了新的阶历史段，国家加大了对反腐斗争人力和物力的投入，并取得了喜人效果。反腐败法制体系的建立健全应该借着这股东风，在充分借鉴他国廉政立法先进经验的基础上，加强对我国现有反腐法律的制度梳理，构建一套科学、严谨、运行顺畅、监督有效的反腐败法制体系。
