在现实社会中，我们可以接触到制度的地方越来越多，制度具有合理性和合法性分配功能。拟定制度需要注意哪些问题呢？下面是小编漂亮的小编为大家整编的制度制定【最新10篇】，欢迎借鉴，希望对大家有所帮助。
制定制度 篇一
近年来，人民银行先后开展“制度落实年”和内控安全大检查等活动，扎实地推进制度建设。然而，案件风险却时有发生，新问题、风险点也屡查不断，现有制度执行不力，有章不循，有禁不止，已成为防化风险的“掣肘”。笔者认为在完善内控机制建设，构筑金融安全“防火墙”的过程中，必须牢牢把握好维系制度建设生命力的着力点，定制度是内控机制建设的基础，抓落实才是内控机制建设的关键，一项科学、合理的制度只有切实有效的落实执行，才有生命力，才能真正发挥作用，达到预期目标。因此，定制度与抓落实二者相辅相成，相得益彰，不可偏废。
实践告诉我们，在完成各项工作任务中，制度建设相当重要。但有了制度，而不认真抓落实，那么再好、再严、再细、再多的制度亦于事无补，起不到“规范”、“提高”的作用。要使制度能够顺利贯彻、坚决执行，而且管用、管住、管好，关键是要抓好制度的落实。
制度不失“度”。关键要切合实际，具有可操作性。在制定制度和执行制度过程中，有些人总以为制度规定得越严越好，要求得越高越好，出台得越多越好。但如此做来，却常常事与愿违，许多制度由于拔之太高，缺乏科学依据，不切实际，看似面面俱到，应有尽有，滴水不漏，实则概而不全，形同虚设。因此，制定制度务必实事求是，注重其适度性、实用性和可操作性。
制度不失“严”。关键在于真正兑现，狠抓落实，维护制度的严肃性。一个国家、一个部门、一个单位没有规章制度不行，有了规章制度不认真执行更不行。制定制度立足点就在于能够有效执行，从而发挥制度的约束力和威慑力。制度一旦形成，就要坚决执行，言必行、行必果、违者必究，从上至下，从官至民，不能照顾“面子”，乱开“口子”，搞“刀下留人”、“下不为例”和“既往不咎”那一套。
制度不失“效”。关键要督促检查，责任到人。要使制度建设与制度落实相互统一，相互促进，形成合力，发挥威力，真正使一项好的制度成为执行者的行为规范和自觉行动，不仅要靠制度本身的约束力、强制力，而且要靠来自上下左右、四面八方的监督检查。如果说制度仅仅是一项工作的一半，甚至仅是一个开端，那么执行制度则是最艰苦、最艰巨和最艰难的任务。要完成好后面的工作，还必须在落实中加大督促检查的力度，落实责任制，监督到人，检查到位，一级抓一级，层层抓落实。唯有如此，才能抓紧、抓细、抓实，抓出好作风、抓出高效率。
制定制度 篇二
关键词：公司；法人；人格否定
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2017）03-0051-03
公司法人人格是保障法人能够享有民事权利，承担民事义务和民事责任的法律资格[1]。公司法人制度的两大基石就是股东的有限责任和公司法人人格的独立。现在的企业运营中，常会出现股东违反诚实信用原则、逃避法律、滥用有限责任和法人人格谋取利益的现象[2]。这种现象严重影响了债权人的利益，建立公司法人制度势在必行。
一、法人人格否定制度的构成要件
法人人格否定制度共有5个构成要件，分别是设立要件、主观要件、行为要件、结果要件、主体要件。设立要件，法律上保证了法人的设立，法人人格否定制度必须具备的前提条件是法人依法创制，也就是说法律允许法人设立，但是如法人没有依法设立，法人不被承认，也就无否定法人人格这一说法。主观要件，遵循故意推定原则，法人在证明自己时无足够的证据，就可判定为是故意行为。行为要件，首先，法人人格形骸化。其次，法人不履行法律义务和合同义务，严重损伤消费者利益的行为。最后，存在控制权滥用情况，股东抽逃资本，空头经营，致使公司资产严重缺乏的行为。结果要件，公司法人人格的滥用损害了包括员工利益、消费者利益、债权人利益在内的社会利益。主体要件，一般而言，受害人会申请否定法人人格，股东或债权人都有可能是受侵害人，法人属于被申请人。
二、法人人格否定制度的特征
公司法人人格否定制度并不是对法人人格的全盘否定，而是在尊重法人地位的基础上，针对某个特别的案件否认相关法人人格的机能。在法律上股东和公司是一体的。
（一）以独立人格的有效合法为基础
公司法人人格否定制度是不同于法人人格设立无效和被撤销的，如果公司法人的存在是不合法的，就不会出现股东违反信用原则、逃避法律、滥用有限责任和法人人格谋取利益的情况，也就不存在法人人格的否定。
（二）是对失去独立人格的法人的揭示
公司法人人格否定维护了公司债权人的利益，保证了法人人格有效、合理的运用，通过揭示一些无人格之实的公司人格，凸显公司股东，让其承担应尽的义务和责任[3]。简言之，在公司有能力偿还债务的情况下，即使公司股东滥用了法人人格，也不能够利用法人人格否定对其M行起诉和追究责任。法人人格否定仅是针对一些失去法人独立人格特征的法人而言的。
（三）是对独立人格个案的否定
公司法人人格的否定是否定股东利用法律人格，逃避法律责任和法律义务的行为，属于个案否定，并不是否定法人存在的合理性、合法性、有效性[4]。因此，公司法人人格否定制度的设立，并不能申请法人成立的无效，而是赋予公司债权人具有追究股东有限责任的权力。
三、法人人格否定制度的意义
（一）是对法人制度的一种补充和完善
在特定条件下，法人人格否定制度是维护社会公共利益的一种重要手段，对债权人利益的维护，可以促进法人制度向健康的方向发展，保证法人制度价值目标的正确性[5]。因此，法人人格否定制度不是对法人制度的批判，而是对法人制度的一种补充和完善，它的落实保证了法人制度存在的合理性、正义性和公平性。
（二）有利于形成和谐的经济利益关系
公司法人人格否定制度的原则是保证公司人格独立价值、维护公司独立法人人格。它的设立具有调节市场经济的作用，体现了法律的价值取向[6]。保证除去个人资产之外，投资人依然能够进行资金的投入。为了避免股东使用不正当的手段，逃避法律责任和义务，谋求利益，必须保证公司法人人格的独立，使股东、公司、第三者在相互的制约中，达成和谐的平衡的经济利益关系。
四、公司滥用法人人格的行为
公司对法人人格的滥用有以下几种表现，一是人格混同，共同的业务致使利益共同、董事共同，这种现状导致受控公司意志不独立，容易产生欺诈。二是财产混同，受控公司的财产不独立，受控公司和控制股东的财产没有进行区分，混在一起。这种现象导致控制股东非法转移财产，进行财产隐匿，逃避责任和债务。三是不正当控制，控制股东通过控制从属公司实施非法或不正当的影响。四是资本不足，如打着子公司的幌子偷偷转移公司资产或是设立很多空壳的子公司。五是以借助受控公司实施不法行为，控制股东利用受控公司进行债务逃避或者生产不合格产品等。
五、法人人格否定制度存在的问题
（一）没有明确具体的适用情况
从理论上看，法人人格否定制度的适用情况有以下几种：一是股东滥用了公司法人人格。二是损害了社会公共利益和债权人的利益。三是公司法人具备独立的人格。四是社会公共利益、债权人利益的损害和公司法人人格存在着一定的关系[7]。五是由于公司在拥有足够的财产的情况下能够保障债权人的利益，因此，只有在公司资产不足，没有能力偿还债务的情况下才能使用法人人格否定制度[8]。这些是法人人格否定制度适用的基本情况，还需要对实际运营中出现的问题，详细的列明滥用法人人格的行为，给权力主体提供一个具体的参照，提高人民法院审理工作的效率。
（二）缺少对损害社会公共利益的赔偿
相关的法规仅仅是规定了滥用公司人格而损害的债权人利益的行为要进行赔偿，没有明确滥用公司人格导致的社会公共利益损失的赔偿，这是不全面的。因为，在现实生活中，因人格滥用而损害社会公共利益的行为比比皆是，制度的片面性导致一些社会公共利益无法得到有效的保障，降低了公司法人人格否定制度的价值，缩小了该制度的适用范围。
（三）法人人格否定制度过于表面化
英美的法律体系明确的表明，为了保障公司的独立人格，应该否定一切违背人格独立的行为[9]。为了弥补法律制度的缺失，还加入了判例否定。相较之下，我国法人人格否定制度还有待完善。我国相关的法规中缺乏对债务人承担责任的形式的规定。所列的人格否认条款缺乏应用性，适用范围狭小。另外，执法机关对于一些违法行为的处罚力度不够。相关债权人和股东缺乏法律意识，没有正确认识到法人人格否定制度的意义。
六、完善法人人格否定制度的措施
（一）完善相关的法律法规
一方面，修改法人民事责任制度的相关规定。现有的法律没有规定以投资为限，投资人要担负法人债务的有限责任，只是规定了在担负法人债务有限责任时要以经营管理财产或所有财产为限。法人的有限责任是这两方面的结合，是法人民事责任的基础，要将其统一完善入法典。此外，可以扩大法人人格否定制度的适用范围，如社团法人、事业单位法人等，全方位的制裁法人人格的滥用行为。
另一方面，完善相关的法律法规。公司是市场经济的重要参与者，几乎涉及了社会生活的方方面面。因此，要加强对其管理的规范，就要完善相关的法律法规，包括证券法、合同法、产品质量法、金融法、反不当竞争法等，全方位的约束市场经济行为。公司法人人格否定制度的实施要以相关法律制度和法律法规为依据。因此，要协调好实体法和公司法人人格否定制度的关系，保障股东的利益，维护社会公共利益和其它社会利益群体的利益。
（二）加大执法力度
法律的制定是为了落实，否则，就算法律制定的完美无缺也起不到实际的作用。关于企业股东滥用企业法人人格的行为，相关法律已经做了一定的规定，只有将其彻底的贯彻落实，严格执法，才能减少滥用法人人格的现象，保证公司法人人格的独立。一方面要加大对以下违法行为的处罚力度，如金融机构出示的不实资金证明、出资人的不法活动、工商部门误发营业执照、验资机构出示的虚假验资报告等。另一方面，制定严格的审查制度，增加企业相关工作人员的责任意识，完善企业登记管理制度，在公司成立时，登记机关要严格按照《企业登记管理条例》，审查登记内容的真实性，严禁市场中进入不合格的企业。另外，企业法人的登记中，不予登记没有达到法人条件的公司。
（三）发挥司法判例和司法解释的作用
一方面，发挥司法判例的作用。判例指的是经由法院判决后生效的案例，这类案例是对已有法律的补充和解释，可以为以后同类型的案件判决提供依据。虽然判例在我国没有法律效力，但是其经验的积累对案件的审理具有指导、示范作用。因此，就某一个案依照公司法人人格否认制度的相关内容进行判决后，采纳人们的意见，在得到普遍认可后，最高人民法院可以把它公布为判例。
另一方面，发挥司法解释的作用。我国的公司法人格否认理论和制度相对比较落后，无法适用于现实生活中出现的多种多样的股东滥用公司法人人格的行为。法律的完善需要一个过程，难以在短时间内对多种事项进行明确的规定。造成公司法人人格否认制度适用范围的不断扩大，和法官的认知产生出入，影响经济的发展，对股东的有限责任和法人地位造成影响。同时，标准的缺乏，增加了法官判决的难度，对于出现滥用公司人格的行为难以决断，增加了执行的困难，不利于保护债权人的合法权益。因此，为了打破这一尴尬局面，最高法院要对滥用公司人格的行为作出司法解释，司法解释的灵活性可以很好的弥补滞后于经济发展的成文法，减轻执行的难度。
（四）增加债权人的风险意识
公司法人人格否定是通过诉讼来实现的，属于事后补救措施，要想减少经济损失，必须要投入大量的精力和时间。法律文书起效后，债权人还要在被告不履行义务的时候向法院申请执行，最终的结果是不确定的，利益的获得是未知的，简单的说，这是一项长期的斗争，大量投入后，并不能确保结果是好的。因此，为了应对这种情况，债权人要对交易风险进行把控，例如可以提前进行担保或者制定相关的协议，对公司可能出现的风险进行规避，虽然过程中会增加成本，但是从长远来看，这是最有效的措施。
综上所述，公司法人人格否定制度是对法人制度的一种补充和完善，有利于形成和谐的经济利益关系，对我国经济的发展具有十分重要的意义。该制度的落实是以独立人格的有效合法为基础的，是对我国法律制度的一种完善。它的提出减少了滥用公司法人人格的行为，维护了各方的利益，规范了市场秩序，但是该制度还存在着一定的问题，因此，必须要完善相关的法律法规，加大执法力度，发挥司法判例和司法解释的作用，增加债权人的风险意识，推动经济的健康稳定发展。
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参考文献：
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制定制度 篇三
（一）管理制度的分类
在起草之前，我们首先要确定是否有必要为某项工作起草制度。如果确有需要，应该由分管的专业部门负责起草初稿。同时，要根据规章制度的重要性和针对性，来选择不同的名称和文体。下文，将对几种企业管理中规章制度常见的文体进行简要介绍和分析：1.章程：这是指依企业性质不同，严格依据国家专业性法律法规，制定出的规范本企业的行为、组织结构、权利、责任及义务等方面的管理制度。例如，股份有限公司和有限责任公司的章程，要依据《公司法》来制订，而合伙企业要依据《合伙企业法》来制订。2.条例：是指规范某一类对象、某一系统、某一系列活动的综合性管理制度，通常只在跨地区、超大型、集团化企业中采用此种文体。3.职责：是指对企业内不同工作岗位权利和义务的具体描述。例如厂长工作职责、生产部部长工作职责、操作工工作职责等。4.守则：特指行为规范。5.细则：是指本公司为实施制度、规定、守则而制度的比较细化的管理制度，以突出操作性为主要目标。6.专业类制度：这是规章制度中最多的类型，是指规范企业在某一具体工作方面行为准则的制度。针对不同职能制度我们要采取不同的文体，而起草时，也通常要由专业部门来牵头，才能做到有的放矢，而针对一些重要的制度，如公司章程，就必须由企业的最高权力机构（股东会或国企的国企监督机构）去亲自起草或修改。并组织与制度相关的各方面，包括相关部门、工会、员工代表等进行研讨和意见征求。
（二）制定与劳动者利益相关的管理制度时要特别注意的地方
针对上文提到的劳动合同法第四条中包括的“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理”等八项直接涉及劳动者切身利益（以下简称“劳动者利益八项”）的规章制度或者重大事项时。这就需要在制定涉及“劳动者利益八项”的规章制度时，要完成以下步骤：1.形成规章制度初稿。2.由员工代表大会或全体员工进行讨论，形成意见稿。3.根据意见稿进行修改，形成修改稿。4.再次由员工代表大会或全体员工进行讨论，形成定稿。5.公司批准后进行有效公示。6.组织全体员工传阅和学习，并做相关记录。
如何对管理制度进行有效地公示
制定管理制度的目的是为了让被管理者遵守，必须采取公示的有效手段，才能使规章制度在法律上，针对被管理者生效。下面，下文，将介绍并分析几种常见的规章制度公示方法：常见有效的公示方式1.传阅。这是最普遍的制度公示方法，针对重要性一般，同时容易理解的规章制度可以采用此类方式。2.培训。培训时，可以设定培训签到表等记录培训信息，如参加人员姓名，培训制度的名称与内容，培训时间、培训地点等等。3.笔试。发放员工手册时，最好要有员工亲笔签收记录，为将来出现争议时，留下有利证据。4.写入劳动合同。这样，在被管理者签字后，只要企业制定的“劳动者利益八项”条款，不违背法律，效力便无可置疑，从而避免了劳动合同与规章制度相冲突的问题。
规章制度的修订与注意事项
在规章制度出台并运行了一段时间之后，或者为了顺应企业内、外部的变化，或者由于规章制度在执行中出现了问题，这时，就需要管理者对规章制度进行修订。
（一）随着法律法规的变化，而修改制度前文已经说过，企业要依法来制定规章制度，那么，当法律法规发生变化时，原有的规章制度当然也要进行相应的调整。如，在2008之前，国有企业和集体企业可以直接援引1982年国务院出台的《企业职工奖惩条例》，对违纪员工进行处罚，而相当多的企业也直接将《企业职工奖惩条例》引到规章制度，甚至是劳动合同的条款之中，而2008年1月15日，国务院的第516号令《国务院关于废止部分行政法规的决定》已经明确废止了这一条例，而相当多的国有企业的领导班子仍然乐此不疲地引用这一条例来处罚员工。一旦引起劳动仲裁或劳资诉讼，企业必将失败。
（二）修订时的注意事项规章制度不是企业管理者手中的橡皮泥，而是约束企业和劳动者之间的双刃剑。修订规章制度，特别是“劳动者利益八项”的相关制度时，仍然要按照制订制度时的民主研讨和有效公示的流程来进行，否则，也很可能导致修改后的制度无效。
制定制度 篇四
内容提要：我国现行司法鉴定体制已经初步呈现鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立之势。各种相互冲突的制度并存的状况，一方面反映了改革进路抉择之艰难，另一方面也是制度优势互补的一种尝试。然而，简单的制度叠加难以摆脱中国司法鉴定的困境，司法鉴定制度改革应走创新之路。
随着我国司法改革的不断深入，原有司法鉴定体制的弊端逐渐暴露出来。规范性法律文件和相关司法解释的相继出台，一方面对完善司法鉴定制度不无裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鉴定模式。同时，在司法实务中的潜规则也逐步成型，从而构成我国司法鉴定领域当前鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立的格局。各种运行模式相距甚远的鉴定制度能否并存于同一司法体制之下？鉴定模式的冲突是否存在着无法有效调和并将最终引发制度危机的可能性？在当今国内学界愈演愈烈的鉴定模式之争中，是否存在着“非此即彼”之外的第三种改革进路？以上问题引起了学界的关注与思考。本文试图提出一点粗浅的看法，以期抛砖引玉，推进我国司法鉴定制度改革的良性进展。
一、三足鼎立之势——中国司法鉴定模式现状考查
现代科技的洪流席卷着社会生活的各个方面，诉讼领域也不例外。日益增多的新型诉讼以及纠纷解决过程中高科技手段的频繁运用，使得鉴定结论作为传统的法定证据形式之一，在今天格外受到人们的青睐。然而，与司法实务对鉴定的迫切需要形成鲜明对比的是，我国的司法鉴定体制建设尤为薄弱。鉴定机构设置无序，管理多头，鉴定的启动与运行均呈混乱局面，严重制约了司法公正的实现。对此，近年来，最高人民法院及有关部门相继颁布了一系列规范性文件；2005年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁行，在规范鉴定机构和鉴定人员、统一鉴定管理方面进行了重大改革，迈出了鉴定制度改革之路的重要的一步。但是，应当注意到，这些规定在完善鉴定机制，解决原有问题的同时，也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定“：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。
与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中，“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势（2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案，经被告同安医院申请，法庭准许骨科专家杨立民出庭作证，并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38）。
事实上，鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式，其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请，而作为纠纷的居中裁判者，法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系，鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义，因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度，可以说，专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中，鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定，专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问，法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。
客观而言，鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段，但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，通过对我国司法鉴定运作现状之考查，在某种意义上，我们可以得出这样的结论：我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。
二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择
可以说，司法实践领域中鉴定制度的冲突模式抗衡来源于理论探讨中的改革模式抉择之艰难，而理论上的艰难抉择又进一步加剧了实践上的制度冲突。因此，我们有必要将视角转向理论层面的制度分析，剖析不同鉴定模式下的制度内涵及利弊之争。
受法律传统的影响，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，鉴定的客观中立属性具有至少是表象上的制度保障；法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权，避免不必要的司法资源浪费。因此，如果这种制度能够依其设计初衷合理运行，无疑是一种最为公正高效的方式。然而现实运作却出现了异化的情形：一方面，鉴定制度被引入诉讼过程是为了弥补法官专业领域知识的不足，但正是由于法官知识构成上的这种欠缺使其对鉴定人行为及鉴定结果的制约流于形式，并过分依赖于鉴定人来发现案件真实。鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，无怪乎德国学者奥特马·尧厄尼希感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[1].另一方面，当事人与法官一样，往往并非某一领域的专家。虽然出于自身利益的考量，当事人存在监督鉴定的巨大动力，但专业技术的高门槛却使其对鉴定结论的质疑缺乏力度及依据，当事人对鉴定人的监督链条同样发生了断裂。这样，鉴定结论的可信度就只能仰仗于鉴定人自身的专业素质与职业操守来维系。不幸的是，由于现实中司法腐败现象屡禁不止，鉴定人专业素质参差不齐、职业道德滑坡以及鉴定自身在时间、空间、手段上的有限性都使这种脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武汉某基层法院受理的一起房屋抵押贷款纠纷案件，就涉案房产的价值，先后经五家中介机构评估，出具鉴定结论七份。在这七份鉴定结论中，最低评估额44万元，最高评估额506万元，相差11.5倍。即使剔除因声称小数点错位导致的错误鉴定结论44万元及未进入涉案房产现场勘验即出具的鉴定结论194万元，其余五份鉴定结论最低评估额209万元，最高评估额506万元，差值仍有2.42倍之多。参见李鲜华《一例评估鉴定的分析评判》，（痛定思痛之后，人们开始反思制度本身，我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘，与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。
那么，英美法律土壤上成长起来的专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗？不容否认，专家证人制度在英美的司法实践中显示了诸多优点，在保障当事人举证权利、维护法官超然地位以及全面揭示案情、避免专家证据的片面性方面具有司法鉴定制度无可比拟的优越性。然而，对该制度的深度发掘也展现出另一幅法律图景：专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行，在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中，任何一方当事人都将不遗余力地寻找对自己有利的证据，这其中便包括了聘请专家证人。花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。因此，倾向性便成为专家证据概念集中一个不容忽视的词汇。尽管专家证据在法庭上将遭遇严酷的交叉询问考验，然而职业化运作及专门教授专家证人应对法庭质证的培训课程的开设使专家证人日益专业化与技巧化[2]，兼具专业知识与诉讼技巧的“超级专家”的出现正使交叉询问规则一步步丧失其有效的作用版图。
倾向性乃专家证据制度的弊端之一，该制度的另一弊端在于：诉讼运作中的过度对抗以及对专家证据作用的不当渲染正逐步造就诉讼迟延及高昂的诉讼费用[3].专家证据的滥用使庭审日益成为一个漫长而缺乏实效的过程，法庭往往需要花费大量的时间来进行专门针对专家证人的询问。而实际的情形是，专家证人计时收费的收费方式使其有意无意地拖延诉讼以寻求可观的经济收入，聘请专家的高额代价也成为一些当事人借延长诉讼以拖跨对方的有力武器。与此伴生的自然使是诉讼费用的居高不下，以相关统计数据为例，1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑，1999年为每小时100英镑，2001年为每小时110英镑，2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收费是669英镑，1999年为709英镑，2001年为789英镑，而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑[4].
针对这些弊端，在20世纪90年代沃尔夫勋爵领导的司法改革中对专家证人制度进行了如下改进：首先，新规则赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人独立于委托人，立足客观事实，运用科学知识，为法院发现案件真实、进行公正裁判服务。其次，创制了“单一共同专家证人制度”。鼓励当事人增强协商，尽量使用单一的共同专家，降低诉讼成本。即使在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家间的协作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出炉似乎使专家证人制度出现了柳暗花明之景，但是仔细分析，我们不难发现这一方案中专家证人的尴尬价值取向。“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在专家证人制度中，我们却看到它所承载的两种互不兼容相互对立的价值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求专家证人持中立立场以协助寻求社会正义；另一方面则是当事人诉讼利益的剑拔弩张，毫无疑问，没有当事人愿意花钱找一个坚守公平理念在关键时刻会倒戟反戈的专家证人。实际上专家证人也不同于从国库领取工资的法官，当事人才是他们的“衣食父母”。法律规定和现实需要间的巨大裂痕将专家证人推向了困窘的前台，尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值与个人利益价值的冲突使承载这二者于一身的专家证人更为迷惘与无奈。
三、制度并存之举——简单制度叠加不可取
上述分析清楚地说明了两项事实：第一，无论司法鉴定制度抑或专家证人制度皆非完美无缺的制度，现实运作中的异化往往危及制度的有效运行。因此，无论固守司法鉴定之路，还是另辟专家证人新径，对中国的法律现状而言均是一项艰难的抉择。第二，两项制度的利弊存在极强的对应性，制度互补倾向明显。司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。那么，这两项事实的显示是否允许我们作出这样的结论：运作迥异而利弊互补的制度并存将是走出我国司法鉴定困境的可行之道？有学者主张司法鉴定和专家证人制度并存赋予了当事人充分的选择权[7].笔者以为不妥，事实上，中国当前司法领域的冲突制度并存只是改革路径艰难抉择的表现，简单的一加一式的制度叠加并不利于改善司法鉴定现状。
首先，不同的鉴定运作模式源于不同的诉讼文化，而激烈的文化碰撞难于构成冲突制度并存的和谐根基。众所周知，我国奉行强职权主义的诉讼模式，强调法官对诉讼的主导作用，并在此基础上构建了传统的司法鉴定制度。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权，强调当事人主体地位，然而传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理却不是短时间内可以消除的。诉讼当事人尤其是那些弱势群体当事人往往面临着知识和财富的双重困境，而视法院启动鉴定获得的鉴定结论为权利救济的救命稻草。与此相反，专家证人制度以对抗制诉讼文化为其理论根基。这种诉讼文化的典型特质在于法官消极中立，双方当事人间展开激烈的诉讼角力，任何一方当事人都只能依靠自己发掘证据。当事人诉讼权利的充分同时意味着对法官职权行为的无可依赖。因此，在这种文化下，当事人积极主动的诉讼行为便发挥着举足轻重的作用。可见，制度运作迥异的表象下是更为深层的诉讼文化之争。
其次，制度叠加方式无益于改善制度弊端，还意味着司法的高成本。泾渭分明的两套鉴定模式虽然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，还可能在制度的相互攻击中无限放大。同时，一项制度的建立远非一个概念、一句法条所能解决，而是事关相关制度、配套机制、司法理念乃至判例引进的一整套系统工程。司法鉴定制度联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定人选任规则和鉴定人监督管理等一系列制度，专家证人制度的适用则与交叉询问规则、律师强制、诉讼费用转移以及司法过程中形成的诸多判例密不可分，而这其中许多制度在我国尚未健全或者根本不存在。两套几乎没有重合点的制度网络的建设不仅意味着高额的司法成本付出，更可能导致诉讼制度建设上的低效率。
最后，从极为现实的角度考查，重复鉴定现象是我国现行司法鉴定制度的一大弊端，不但造成社会资源的浪费，更可能使法官无所适从，案件久拖不决，因此为国内学者广泛讨论并试图加以解决。而不同鉴定制度的并存首先便意味着鉴定启动主体的泛化，这种泛化将使鉴定启动更加随意，其可能导致的加剧重复鉴定的后果不能不使我们有所警惕。另外，鉴定启动的随意性为一方当事人依靠其经济实力肆意启动鉴定，加大诉讼成本或拖延诉讼提供了可能性。这种合法的滥用往往使对方当事人疲于应付，难以摆脱讼累，不利于纠纷的公正及时解决。
四、创新之路——制度并存的另一种可能性
既然司法鉴定制度与专家证人制度存在极强的互补性，制度间的相互借鉴无疑是解决问题的可取之道。然而，简单的制度叠，并不能产生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度冲突而使司法鉴定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否还存在其他制度并存的可能路径呢？笔者以为，中国司法鉴定制度改革应走创新之路，构建中国特色的司法鉴定制度。
首先，鉴定的启动权应合理复归至法院。明确法院为启动鉴定程序的唯一有权主体，杜绝鉴定的随意启动。而针对法官垄断鉴定启动权力可能伴生的司法腐败现象，则赋予当事人充分的权利保障以实现对权力的有效制约。双方当事人应当享有平等的鉴定启动申请权。同时，为避免当事人的此项权利流于虚设，可借鉴国外的做法，在当事人提出申请后，法院应予以充分注意和认真对待，以附理由的决定的形式决定是否采纳申请。当事人对法院决定不服的，有权向上一级法院申请复议。另外，为保护当事人利益，避免本应进行鉴定的案件由于司法人员故意或过失不提起鉴定程序而影响案件的公正及时处理，可考虑借鉴必要鉴定规则，由法律明确必须交付鉴定的案件类型及情况[8].
其次，在决定启动鉴定后，法院对鉴定人的选任应当充分听取双方当事人的意见。法院应当指令双方当事人就鉴定人的选任进行协商，双方协商达成一致意见的，该意见对法院具有约束力。只有在双方当事人争执不下的情形下，法官才可依法定程序从经合法登记的适格鉴定人和鉴定机构中选择鉴定主体，或参考现在某些法院的做法由双方当事人抽签决定鉴定主体。法院选任或抽签产生的鉴定主体应及时向双方当事人公布，任一方当事人均可提出回避申请。确有理由的，法院应当准许并重新委任鉴定人。需要鉴定的事项同样由法官决定，因为司法鉴定制度创设的意义即在于弥补法官专门领域知识的欠缺。但送检材料应由双方当事人共同确认或经双方认可，以避免一方当事人对送检材料进行倾向性筛选或擅自篡改，而使鉴定结论失去其可信任的事实基础。
以上制度的着力点均在于法官职权控制下的双方当事人合作，偏重于大陆法系的司法鉴定制度。以这种合作前移的方式构建我国的司法鉴定制度不仅基于诉讼效率的衡量，更存在司法公正方面的考虑。如前所述，当事人权利与法官职权存在此消彼长的关系，当事人启动鉴定权利的享有同时意味着法官职权从鉴定启动上的退出。在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利[9].笔者以为，对举证权利不宜作过于狭隘的理解，并非只有当事人自行启动鉴定、委任鉴定人才称得上权利的享有，事实上，赋予当事人充分而平等的鉴定启动申请权同样可以保障当事人举证责任的适当履行。
与司法鉴定制度相同，英美法系的专家证人制度并非毫无可取之处，对于专家证人制度的合理因素，笔者认为同样应予审慎考查与充分借鉴。剖析英美专家证人制度，对抗仅是其外在表现，真正的制度内核在于对专家证据的理性解读以及对案件真实的充分发掘。在英美法理念中，专家虽然拥有某一领域的专门知识，但其在诉讼中的定位仍然是证人之一种。因此，专家证人必须出庭接受双方当事人交叉询问的考验，而法官也不必一定接受专家证据，相反，法官完全有权用挑剔的眼光来审视专家证据，并自主决定是否采纳。
英美专家证人制度中法官的这种理性审查正是我国乃至整个大陆法系各国司法鉴定制度的通病。因此，改革一个极为重要的方面便在于强化鉴定人制约机制及对鉴定结论的审查。包括：（1）规范鉴定结论的出示。鉴定人资质、送检材料、委托鉴定事项、鉴定依据、鉴定手段、鉴定过程以及明确的鉴定结论均应在鉴定书中得到体现。（2）强化鉴定人出庭接受质证。虽然我国法律对鉴定结论及证人证言予以明确区分，但事实上，在辅助法院查明案情上鉴定人与证人存在着功能等同，鉴定人并不因为具有某一方面的专业知识而享有免于出庭的特权。因此，立法上应明确规定鉴定人具有出庭作证的义务及有限的法定例外情形。鉴定人一旦接受委托，出庭接受质证便成为其法定职责之一。鉴定人无正当理由拒不出庭的，法庭可以视其情节轻重采取训诫、责令具结悔过、拘传等措施强制其出庭。对仍不接受质证者可追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格[10].法庭也可据此认定其所作的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。完善鉴定人出庭作证的另一个方面在于鼓励机制的建设。出庭作证作为鉴定人的法定义务之一，鉴定人必须付出一定的时间、精力和相关费用，因此可以考虑适当提高司法鉴定的收费标准，使鉴定人出庭的经济损失得以补偿。同时，加强司法保护，使鉴定人出庭作证无后顾之忧。
同时，由于鉴定事项多涉及高科技领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。为了避免对鉴定结论的审查流于形式，应当允许双方当事人自行委托专家辅助人。但是应当明确，专家辅助人既不同于司法鉴定人，也不同于专家证人，可以说，他是当事人知识领域及技术手段的扩张，专家辅助人出具的意见不具有证据的效力，其在案件中具有区别于鉴定人的诉讼定位。《证据规定》虽然确立了该制度，但其具体运作仍有待立法加以明确。对专家辅助人的职能《，证据规定》仅有出庭就案件专门性问题进行说明及经法官许可辅助当事人询问鉴定人的规定，笔者以为这一功能定位仅限于庭审阶段。实际上，专家辅助人介入诉讼远早于该阶段，一般而言，专家辅助人行使如下职权：（1）代表本方当事人对法院聘请鉴定人的工作提出建议并有权表达本方当事人的意愿；（2）代表本方当事人对送检材料进行确认；（3）监督司法鉴定过程，对鉴定人提出问题和建议；（4）参与庭审，对鉴定结论加以研究，发表专业意见，经法官许可有权在庭审中询问鉴定人。
注释：
[1]周翠译。民事诉讼法[M].北京：法律出版社。2003.289
[2]杨良宜，杨大明。国际商务游戏规则：英美证据法[M].北京：法律出版社。2002.472
[3]徐继军，谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版）。2004.（3）：39
[4]谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版），2004（9）：40.
[5]齐树洁。英国民事司法改革[M].北京：北京大学出版社。2004.295-299
[6]邓正来译。法理学[M].北京：中国政法大学出版社。1999.318
[7]李革新。民事诉讼中的专家证人制度[J].前沿。2003.（5）：80
[8]徐继军。专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社。2004.247
制定制度 篇五
内容提要： 成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，是以尊重自我决定权为理念、为化解人类老化的社会问题而产生的私法制度。它是指成年人意思能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同，由当事人自我决定合同的内容，并且由公力机关予以监督的制度。在适用上，意定监护的效力优于法定监护。我国现行法律体系中只有法定监护而没有意定监护制度。但我国人口老化的现实决定了老年人对意定监护制度有强烈的需求。我国相关制度都替代不了意定监护制度的功能，引入意定监护制度，不会造成法秩序的混乱，反而有助于弥补现有法律体系的缺失。
一、问题的提出
近年来，老年人对监护制度新需求的报道日益增多。[1]例如，年近七旬的甲，老伴已故，有一子一女。甲开始随子生活，儿子经常虐待甲，还欺辱甲的女儿。甲后来只得在外租房单过，甲计划几年之后不能自理了就去敬老院。即使进敬老院，甲也不想让女儿做监护人，而是想从社会上找一个愿意为甲做监护的人，负责管理甲的财产，办理甲在养老院的一切事务，负责用甲的养老金和医疗保险治疗甲的疾病，为甲养老送终。对于监护人所做的这些事务，甲会按月向监护人支付费用，该监护人还可以继承甲的遗产。最后甲向律师咨询：甲在社会上找监护人的做法是否合法，应当通过什么手续找到这样的人？[2]
另一宗报道中，老人乙向某公证处咨询办理监护人公证，找个监护人帮助自己照料生活，管理财产的事宜。公证员告诉乙，现阶段我国还没有专门的老年人监护制度，公证处的业务范围里目前没有为神智正常的老年人设立监护人的公证事项。[3]以上两例中的甲、乙提出了一个同样的问题：老年人精神健全时可否依个人意思选任监护人？从我国目前法律体系看，现行的成年人监护制度只有法定监护，分别规定在《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）中。《民法通则》第13、14、17、18、19、70、133条，《民通意见》第4～8条以及《婚姻法》也有不少涉及成年监护的规范。适用的主体仅限于未成年人和行为能力不完全的成年精神病人，不适用于有完全行为能力的甲、乙。目前，两大法系成年监护制度中的一种新类型—“意定监护制度”（下文的意定监护均指成年意定监护），完全可以满足甲、乙的需求。意定监护目的在于成年人意思能力健全时，按照自我决定预先规划其意思能力不足时的人身照顾、财产管理、医疗看护等事宜。实际上，本制度的利用者主要是老年人。“意定监护制度”也称“持续性权授予制度”、“任意监护制度”、“预先性权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优于法定监护。为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为意定监护。
笔者在扼要介绍意定监护制度的基础上，结合中国社会现实和现行法制展开论述，以期对中国成年监护制度的完善有所裨益。
二、意定监护制度的形成
（一）意定监护制度的诞生背景
1．人类老化社会现实的需求
20世纪后半叶以来，发达国家无一例外地卷入高龄化的狂潮，[4]人的老化对老年人生活的影响开始引起人们的重视，逐渐变老限制了老龄人处理日常生活事务的能力，并冲击着民法的行为能力、监护、、医疗行为、身体护理、住所、财产管理等制度。老年人在与老人院、精神病院等法人就人住、安养护理和治疗为内容的合同的需求骤增。以精神病人为对象的法定监护制度在老年人保护上显得力不从心。正如日本学者所言，“在民法典制定的当时，起草者不可能考虑到高龄化社会的到来，民法典规定的成年监护制度不可能包括对因年龄增大而判断能力衰退的无行为能力人的保护，因此，民法典已经不能调整这些问题了。”[5]因而，整备高龄者的法律支援体系便成为一项重要课题浮出水面，在此情况下，各国纷纷进行成年人监护制度的改革。
2．国际人权保障新理念的促动
随着国际社会人权观念的深入人心，老年人和障碍者的基本人权和尊严获得空前关注。以尊重他们残存的能力，提升个人的福利为目的国际人权保护声势日趋高涨。对于老年人，1991年《联合国老年人原则》宣布“1999年是国际老年人年”。其后，《欧盟基本权利》第25条、《美洲人权公约补充议定书》第9条，相继确立了老年人的基本人权框架。针对障碍者，1975年联合国制定《障碍者权利宣言》，该宣言以障碍者对社会生活的完全参加和平等为主题。1982年，联合国又制定了《关于障碍者的世界行动计划》，在此基础上，将1983～1992年作为“联合国障碍者的10年”，积极推进加盟各国障碍者支援对策的立法。1999年10月，海牙国际私法会议通过了《成年人国际保护条约》，主要保护那些心智丧失或精神耗弱的成年人的利益。而脆弱的老年人，尤其是患有痴呆症的老年人是公约的主要保护对象。[6]
上述对障碍者和老年人国际人权保障的实践和理论，逐步衍生出“尊重自我决定”、“活用残存的能力”以及“正常化”的共同理念。[7]这些理念成为国际人权保障的共识并为各国的法政策所接受，充实与提升高龄者、障碍者的福利成为迫在眉睫的政策课题。具体到法制方面，完善或构筑柔性而有弹力的保护制度，成为制度设计的基准。
意定监护制度，以当事人之间任意缔结的合同为基础，其保护的内容及方式等均由本人决定，因而更具柔性及弹性，且融合了前述三个理念—尤其是重视自我决定权（特别是事前的自我决定），因此，意定监护制度一经诞生便受到了重视。此后的成年监护，分成法定监护和意定监护两个分支，并且呈现出意定监护制度优先适用，法定监护为辅的一种世界潮流。
在发达国家，老龄化是促使意定监护制度产生的最大现实，[8]我国人口老龄化的社会现实同样不容乐观。中国已于1999年进入老龄社会，人口老化的进度与发达国家持平，[9]已成为老化速度最快，老年人口最多的国家。老年问题不仅给发达国家带来制度的挑战，也同样摆在中国面前。基于与发达国家同样的社会现实，中国对意定监护法就可能有同样的需求。事实上，本文开头两个案例中甲、乙已经提出了意定监护的制度需求。况且，中国法定监护的实践已表明，很多有监护需求的老年人，他们的第一顺位监护人—配偶，已经不是适格的监护人。故依靠家庭承担监护事务的传统模式已脱离社会实际需要。在对老年人和障碍者的人权保护上，我国《宪法》第45条提供了宪法依据。另外，我国作为海牙国际私法会议的成员国，《成年人国际保护公约》确立的国际准则无疑应成为完善和构筑我国成年监护法的标准，以确保我国成年人监护法制的现代化与国际化。我国为精神不健全的成年人设置的法定监护制度，剥夺或限制本人的行为能力，忽视了本人的自我决定权。没有充分尊重和利用障碍者余存的判断能力，透露出的是一种优先维护交易秩序、监护人的意思优先于被监护人的“交易优先”和“他治”式理念。显然这种模式和理念已经阻碍了我国成年人监护制度的现代化。
总之，无论从中国人口老化的严重社会现实、法定监护的局限性还是从我国加入的人权保护条约看，意定监护导入我国，成为现行成年监护法律体系的组成部分，已经有了坚实的基础。
（二）意定监护制度诞生和发展的三个阶段
意定监护制度立法，从形成到完善历经了三段历史时期。
1．美国意定监护制度的诞生
美国的《持续性权授予法》(uniform durable power of attorney act简称dpa)，是意定监护产生的第一个阶段。由于dpa的内容综合监护制度和制度，加之监护人执行监护职务的主要方式是行使权，实质上，人所负权利义务即对应传统意义上的监护事务。所以，本文把持续性权授予制度归为意定监护制度的一种模式。
所谓“持续性权”，根据dpa第1条：“持续权是，本人以书面形式指定人，该人的权不受本人无行为能力、精神障碍或者时间的影响，或者当本人无行为能力时该权开始生效，除非指定了结束时间，权的效力自设立开始，不受时间限制。”至于持续性权的授予，具体做法是，本人在意思健全时选任信赖之人为人（配偶、伙伴、亲属或朋友、一些非盈利的机构），由本人与人签订财产持续授权书或者健康护理持续授权书，授权人本人做出财务决定、法律决定或者健康护理方面的决定，并处理本人的财务和健康护理事务。该权即使在本人的意思能力衰退或者丧失时，仍“持续”或“永久”地有效。dpa制度创立的目的在于回避法定监护制度的缺陷。[10]dpa始于1954年的弗吉尼亚州法，1969年又以制定法的形式被并入《统一遗产验证法典》中。随着人口的老化，dpa在各州迅速普及。1979年，联邦政府在对1969年《统一遗产验证法典》中关于持续性权的3个条文（5-301,5-304,5-305）进行确认的同时，制定了新的单行法，即《统一持续权法》(dpa) 。至20世纪80年代中期，全美50个州都通过制定法承认了持续性权的效力，如今，dpa已经成为现代美国成年监护制度的支柱。[11]在加拿大，受美国dpa的影响，1978年的《统一权法》（简称paa）施行。该法主要内容与美国的dpa相同。[12]
dpa制度在美国实施了若干年后，其缺陷日渐表明，该制度缺少安全防卫机制来防止人的权限滥用。因为与通常的任意不同，在持续性权中，由于本人意思能力的渐行衰退，不可能或者难以亲力监督人，因而，应在dpa法制中弥补监督机能，但是dpa却缺少这一程序。基于此，学说上通常将dpa评价为意定监护制度的第一阶段。
2．英国的epa对意定监护制度的发展
1986年，英国施行《持续性权授与法》（简称epa），也是在修正了普通法上古老的原则，在此基础上导入了epa制度。epa的内容基本与美国的dpa类似，但与dpa相比有两个不同：一是持续性权的对象，仅限定于财产管理事项，二是创设了“持续性权登记制度”，认可了法院一定程度的参与，当持续权授与后，人认识到“权授与人意思能力正在丧失的事实”发生时，必须以法定的书面形式，向保护法院提出权登记的申请。与美国dpa完全排除公权力的干预相比，epa中增加了公权力的干预，具有里程碑式的意义。[13]不过，保护法院的参与基本上被限定在登记的过程中，对于持续性权生效后的运用状况，保护法院虽然被赋予了一定的监督权限（epa第8条），但仍缺少具体的规则用以防止人权限的滥用。
针对制度设计上这一瑕疵，2007年10月，《意思能力法》开始施行，[14]该法将epa吸收为其中的一章并进一步进行了修正，与epa相比，《意思能力法》将权的范围扩及人身监护和医疗行为方面。另外，该法为了防止人的权限滥用，将持续权的登记时间提前，即将法院的监督提前到了权授与证书成立时。公权力渗透监护制度的力度进一步加强。
受英国epa及《意思能力法》的影响，澳大利亚于1989年在首都特别区开始施行《持续性权制度》,1990年该制度在昆士兰州以及西澳大利亚洲被采用，各州立法紧随着纷纷接受后，1992年5月澳洲统一施行该制度。在新西兰，1988年《持续性权制度》开始实施。[15]英国的意定监护制度经历了从单一的财产事务权授予到修改后的财产、人身可持续性权授予形式，增加了保护法院对意定的监督力度，弥补了旧法在实践中监督机制薄弱等弊端，公权力进一步对监护适当介入。
3.德国、日本对意定监护制度的完善
德国的成年照护（监护）制度，从形式上看，民法典似乎主要规定了法定监护制度。实际上，整个成年照护制度是由“预防性权”为基础的意定监护制度据于优先地位的。[16]1992年德国民法典的修订构筑了以法定监护为中心的新体系，但是1999年开始施行的《照护法修正案（第1次）》大幅度转向意定监护。为进一步保障受辅助人的自我决定权，促进意定监护制度的利用，2005年《照护法修正案（第2次）》又新增第1(a)条之规定，同时，又增设了“关于预防性权”的规定。新设了关于以医疗行为及住所指定等人身监护事务为目的的预防性权的条文，即德国《民法》1904条2项，1906条5项。从法律规范层面，德国《民法》1896条2项规定的是法定监护，但其适用原则为“补充性原则”，是指对本人而言，法定监护只是意定监护的补充。如果其他的“任意性措施”能够对本人提供充分保护的，则不适用法定监护制度。所谓“任意性措施”正是以相当于dpa和epa的“预防性权”为中心的。[17]
预防性权，是本人为了预防因高龄化而发生的痴呆、脑梗塞等疾病或者意外事故而在将来陷入不能作出意思决定和意思表示的状态时，预先授与信赖之人的任意权。这种任意权的目的及机能，与前述英美法系中的持续性权原理完全相同。[18]在德国法中，预防性权的效力是得到法律承认的，不需要再经过特别的立法程序。（参见德国《民法典》1896条3项、1896条2项、1897条3项）。据此，德国已经采用了与dpa、epa同样构造的“伴随公共监督的任意权”。[19]
在日本，1999年在继受美国、英国、加拿大等英美法系诸国的先行制度的基础上，颁布4部有关成年人监护制度的法律，创立了“任意监护制度”[20]，形成了既有法定监护制度又有意定监护制度，并配备监护登记和监护监督的格局。其中，2000年实施的《关于任意监护制度的法律》（《任意监护法》），一经实施便受到了国际上的高度评价。[21]任意监护制度，即公共机关进行监督的任意制度。任意监护的基本内容：本人尚有完全的判断能力时，选任任意监护人订立委托合同，监护的内容由当事人约定，不仅决定财产的管理，也包含了人身的医疗看护。本人丧失判断能力之后自己的监护事务的全部或部分的权赋予任意监护人，日本模式更尊重本人剩余能力，尽力提供适合主体状态的监护类型。公权力集中体现在家庭裁判所拥有之决定权，以之控制任意监护制度不被滥用。同时，又充分肯定任意监护制度的优先性。[22]
总之，英美法系从持续性制度出发，大陆法系以意定监护制度为主，法定监护为辅的新体系，各自构筑了新制度—意定监护制度。两大法系最终以不同的立法形式而殊途同归—以尊重自我决定权为理念。
三、意定监护制度的基本构造
（一）概说
所谓意定监护制度，是指年满18周岁的成年人，在本人具有完全的意思能力时，依自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与受任人（监护人），并授予其必要的权限，以此为内容订立的合同，为委任监护合同。是在本人因年老、精神障碍、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失的事由发生后，受托监护人（人）依照合同约定监护事务，并由法院选任监督人对委任监护人予以监督，委任监护合同生效的制度。[23]意定监护制度，其框架由两部分组成，一是作为意定监护制度核心的委托监护合同；二是以该合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而加设的公权力担保，即由法院选任监督人的公力监督制度。这一制度设计的目的在于，一是，以委托监护合同最大限度确保合同当事人自治（本人的自我决定）；二是，配以必要的公力干预，以达到援助和保护本人的目的。此项制度不论是理念上还是技术上，都是对民法前所未有的新突破。[24]
（二）委托监护合同
1．委托监护合同的性质与特征
委任监护合同也称委托监护合同、意定监护合同，是指“委托人与受托人约定，在本人将来陷入由于精神上的障碍而对事理的辨识能力不充分时，将自己的生活、疗养看护以及财产管理等事务全部或者部分委托给受托人，并对于其委托的事务授与权的委托合同”（日本《任意监护法》第2条第1项）。委托监护合同具有以下三个特征：基本性质是委托合同，是授予权的委托合同、是附生效要件的委托合同。
委托监护合同的类型可以分为三种：转移型、即时生效型和将来型。转移型是从普通的委托合同转变为委托监护合同的情形。在本人判断能力或意思能力降低时，通过家庭法院选任意定监护监督人，合同的性质因此发生转变。也就是意定监护人继续执行委托合同所约定的相关事务。即时生效型是指没有明显行为能力缺失的人签定的监护合同，一经订立即可生效。将来型指有充分判断能力的人，现阶段不需要监护，而为将来的监护事务签定的合同。[25]在英美法中，第一类为常用类型，而在大陆法系国家，则常用第二、三类，德国和日本分别以第二、三类为基本类型。在我国，从上述两案中可以看出，老人甲、乙的需要有所不同，老人甲需要的是第二、三类，而老人乙需要的则是第一类，由此可见，我国对意定监护的三种类型都有需求。
2．委任监护合同的当事人
（1）委托人（本人）
指委托监护合同的委托人或利用人。委任监护制度可在下述情形中予以使用：一是，意思能力健全的成年人为防止将来意思能力不充分而不能处理自己的事务的情形；二是，当前受父母监护下的成年智障人、精神障碍人；三是，对于受监护的未成年智障人和精神障碍人。
第一种情形乃典型的意定监护，即凡18岁以上的成年人，在尚有意思能力时，可以预先选定自己信赖的人并授予其持续性的权。对于第二种情形，在父母年老或死亡后，如果成年子女具备意思能力则由其亲自决定是否有必要设置委任监护，如果仍欠缺意思能力，则可以由其父母订立委任监护合同。第三种情况，在未成年被监护人成年时，如果尚不具备意思能力，则可以由其监护人订立委任监护合同，选任委任监护受任人，在监护人年老意思能力不充分或死亡时起，委任监护受任人向法院申请选任委任监护监督人，委任监护合同生效，委任监护人开始执行委任监护职务。
(2)监护人（委任监护受托人）
指委托监护合同的受托人。从合同成立到生效前，称为“委托或意定监护受托人”，合同生效后称为“意定监护人”（日本《任意监护合同法》2条3项、4项、美国《统一监护和保护程序法案》第7条）。合同生效后，监护人作为意定人，负有执行合同约定的委托事务之义务。
意定监护人可以选任多人担任。但是，由于委托监护合同以本人和意定监护受托人为合同的当事人，因此除共同的情形之外，意定监护受托人为数人时，原则上委托监护合同的个数应当与意定监护受托人的人数相对应，即应有数个监护合同存在。至于担任意定监护人的资格，原则上没有限制，本人的亲属、律师、社会福利协会、福利关系的ngo或团体法人、信托银行等营利法人都可以出任。
至于不合格之人，不适合担任监护人的人，基于意定监护人须尊重本人的自我决定，故与本人利益对立的人不适合担任。
(3)意定监护监督人
监护监督制度是意定监护的配套制度，意定监护监督人，是指由法院选任、就监护人对监护事务的执行情况定期向法院报告之人。监督人的资格法律上并无限制，准用民法关于监护人资格的规定。如日本《任意监护合同法》7条4项：准用民法关于监护人资格的规定。关于意定监护监督人的数量，与意定监护人一样，法律上并无限制，可以选任数人担当。
3．委任监护合同的内容与形式
(1)合同的必要条款。委任监护合同本质上属于委托合同，委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托事务的合同；其内容和条款由委任人和受任人约定，可以是监护事务的全部或部分。此外，因该合同是附生效要件的合同，因而必须有委任监护监督人选任时合同生效的特别约定这一必备条款。
(2)授予权。由于委托监护合同从根本上是授予权的委托合同，按照委托合同和的原理，在委托合同中，本人可以授予受托人委托权；加之法定监护中，权为监护的主要内容，因此，在委任监护合同中可以将监护事务的权委任与受任（监护）人。又因为监护事务也包括法律行为和事实行为，故在委任监护合同中，将法律行为和事实行为的权都可以委任受任人。[26]因此任意监护人的基本职责是，作为本人的人，通过法律行为（含事实行为）的，维护本人的权利，对其生活予以支援。与法定监护一样，作为委托监护合同的客体，不仅仅包括财产管理事项（储蓄管理、不动产及其他重要财产的处分、遗产分割、贷款及租赁合同的订立、解除等），还包括与人身监护事项相关事务的，例如医疗合同、住所合同、设施（精神病院等）人住合同、护理合同、教育、培训合同等。如美国dpa第1条（g）、英国的《意思能力法》第10条（f）、日本《任意监护法》第21条，对应当记载上述事项作了类似规定。
(3)委任监护合同的形式
委托监护合同的特点为定式合同，必须符合法定方式，而一般的委托合同为诺成合同，由于本人意思能力的退化或丧失，无力监督委任监护人，所以，公权力的介入，目的旨在保护、援助本人。如dpa规定：“权必须以书面的形式，适时的签名并以46:2b-8.8．规定的形式进行。”[26]加拿大paa第1条规定：“若以书面授予权，在授权状中约定如下：即使嗣后授权者变为精神薄弱时权仍继续存续，则承认其持续性权，且该书面约定必须要有授予者本人及证人一人签名，人及人的配偶不得为证人。”英国epa第6条第5款规定：“该权必须具备书面所定方式，且须在保护法院内登记为条件”，此外，日本《任意监护法》第3条也有类似规定。
4．委任监护合同的效力
委托监护合同的生效是附条件的，以法院选任意定监护监督人为生效要件。这也是委托监护合同法的独特的性质。
(1)本人的行为能力。合同生效后，本人的行为能力不受限制。只要有意思能力，就可以单独实施有效法律行为，监护人或人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。
(2)委任监护人的权限和义务。委任监护合同生效后，委任监护受任人成为委任监护人。受任人基于委任取得权，在权限内执行职务。首先，关于委任监护人的权限：按合同约定内容，委任监护人取得委任监护合同约定的权权限。权分为概括性的和特定性的两种。其次，关于委任监护人的三项附随义务：意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监督人的监督之下，对本人负有善良管理人的注意义务、身心注意义务（人身照顾义务）、本人意思尊重义务。由于委任监护事务涉及人身事务，故取得权的监护人除履行委任监护合同义务外，还应履行委任监护合同的上述法定附随义务。这是委任监护合同的强行性规定之一，当事人双方不能通过委任监护合同免除或减轻此义务。
(3)委任监护合同的登记及其效力
委任监护合同的登记及其效力，因成年监护制度的另一目的在于维护交易秩序，故各国立法均做了强行性规定，如《epa监护施行令》第8条1项规定：若经登录，本人非经法院的许可，不得撤回权。日本《任意监护法》第11条：任意后见人的权的消灭，如果未登记，不能对抗善意第三人。
5．委任监护合同的终止
委托监护合同的终止包括相对终止和绝对终止。前者又称委任监护人的撤职。对于意定监护人，在其实施了不当行为不利于被监护人保护时，即使是由本人选任，法院也可以依职权撤销委任监护人的职务。（日本《任意监护法》第8条[28]、《加拿大统一权法》第2条。）[29]
关于委任监护合同的绝对终止，适用委托合同终止的有关规定，即“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的”。
（三）公权力监督制度的必要性
意定监护的发生是因本人处于判断能力低下或丧失，意定监护监督人可防止意定监护人滥用权限。由于该制度设计的基本理念是重视本人的自我决定，故将公权力的干预降到最低限度，直接的监督权能是委托给作为私人的意定监护监督人的，而公力机关的法院，则通过对意定监护监督人的选任、解任以及意定监护人对法院的报告义务等规制手段，对意定监护事务的执行发挥间接控制的机能。而对通常的委托合同，不适用法院干预的原理。
监护制度需要公权力的介入，是因为人口老龄化的加速，残疾人的福利问题等都属于突出的社会问题和人权问题，解决社会问题不是单单依靠家庭或个人能力可以为之的，而人权的保障则是国家义务。监护制度作为法律对弱势群体关注的部分，必然需要公权力担负起相关的控制职能。我国的法定监护制度也是有公权力介入的，规定了监护人的出任范围、顺序及职责，反而剥夺了当事人的自主决定权。在意定监护制度下，公权力的介入目的在于保护被监护人意思能力的实现和私权利的行使，防止监护人和维护交易秩序。可以说，公权力通过监护监督制度适当干预意定监护制度是必要的。
四、意定监护制度的利用程序
意定监护制度的利用，通常情况下，按照以下程序进行。
1．意定监护合同的订立。首先由当事人订立委托监护合同。即希望将来利用意定监护之人，与愿意担任意定监护人的人之间，预先在公证机关或法院登记意定监护合同。此时，合同的双方当事人（特别是委托人为本人的情况）必须具备必要的缔约能力。意定监护合同书必须同时依照法定格式做成法律文书（日本《任意监护法》第3条）。在缔约时，原则上本人和意定监护受托人双方都必须在场。以公证人与本人当面意思表示一致为要件，据此，公证人或法院可以发挥对合同当事人的意思能力的有无进行确认并担保的机能。
2．意定监护合同的登记。负责做成公证证书的公证处或法院等机构登记的意定监护合同，必须向监护登记机关（日本《监护登记法》2条）进行登记（日本《公证人法》57条2项）。通过登记，对意定监护合同予以公示以兼顾交易安全。
3意定监护监督人的选任。意定监护合同订立且登记之后，本人“由于年龄、智力或精神上的障碍而陷入意思能力不充分的状态”时，一定范围的申请权人向法院申请选任监督人。但是，除本人自己申请的或者本人已经不能为意思表示的除外，该申请以本人的同意为必要。
意定监护监督人被选任之时，意定监护合同生效，基于该合同而产生的权也同时生效。从此以后，意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监督人的监督之下，履行合同义务和法定附随义务。
五、意定监护制度对法定监护制度的优先性
在意定监护制度和法定监护的关系上，当代各国的成年监护立法例中，“意定监护制度优先的原则”已成为基本原理。[30]在制度的利用上，当有意定监护时，原则上不启动法定监护；例外情况下可以启动法定监护，终止委任监护。意定监护制度对于法定监护制度的优越性，在意定监护合同法中也得到了反映。具体来说，在意定监护和法定监护竞合时，法律明确规定原则上应当优先适用意定监护制度。如日本《任意监护合同法》10条1项，再如，英国《epa》第7条，“持续性人与财产管理人（监护人）竞合时，以持续性权优先”。
此外，即使法定监护已经开始，除“为维护本人利益的必要情况下”，原则上，应终止该法定监护，优先适用意定监护合同，如日本《任意监护合同法》4条2项。在德国民法中，其法定监护采用的“补充性的原则”是基于同样的构想。德国《民法典》第1896条2项规定，被保护人，通过任意人（除通常所说的任意人之外，还包括基于预防的权授予书而产生的任意人）的援助以及亲属、朋友、邻人等的私力援助、地方自治体等公共援助等途径，能够充分处理自身事务的，不适用法定监护制度。也就是说，意定监护制度能够充分发挥机能的情况下，不启用法定监护。各国立法的上述规定，从实体法上担保了意定监护制度的优先性。
当然，上述规定决非否定法定监护制度的作用，事实上，意定监护制度和法定监护制度是相辅相成的。但委任监护合同无论是处于成立阶段（登记）还是已经生效（法院选任了委任监护监督人），两者都有可能向法定监护转移，因为本人因精神、智力、身体、年龄等原因导致意思能力进一步低下时，为了本人的利益有必要时，需要设置法定监护，并终止委任监护合同。
意定监护制度优先于法定监护的理由，日本在其任意监护法的立法理由书中明确阐明：“成年监护制度的中心，从基于民法典的法定监护，向基于意定监护合同法的意定监护转移，是基于理念上和法制层面上的考虑。”[31]
第一，从理念上，意定监护遵守的是尊重自我决定权，更加重视对于利用者本人自我决定的尊重。法定监护奉行的理念是保护本人并兼顾交易安全，本人是被动的，以监护人的意思优先，在监护措施上，采强制的法律父爱主义的立法形态。从这个意义上来说，意定监护制度更好地贯彻了对自我决定的尊重这一现代人权保障理念，与法定监护制度相比，理应占据更加优越的地位。
第二，意定监护更符合法律的妥当性，是尊重自我决定权的必然。从民事主体出生到具有充分意思能力至其意思能力衰退，监护制度适用于生命历程中的两端，是完全符合民法妥当性价值的。运用意定监护制度的当事人，可以不必受行为能力宣告制度之限制，在监护人的援助下，依靠自己残留的能力，自主地决定自己的生活。意定监护是在行为人有意思能力之时，对人身与财产事务事前作出的意思表示—于本人能力丧失之后由该制度对本人预先的意思予以支援和保障。这是一种事前的自力救济。而法定监护，是在本人能力欠缺的事实发生后才提供的监护或保证，是事后的公力救济手段。从监护措施上看，如果说法定监护制度提供的是单一型的话，那么意定监护提供的则是菜单式的可选择型，[32]因人而异，具有弹性。
六、意定监护制度与我国民法原理及相关制度
（一）意定监护制度符合民法基本原理
从主体上看，作为意定监护制度主要部分的委任监护合同，合同发生在双方相互信赖的特定人之间。委任人选定受任人为自己处理监护事务，而受任人接受委任，体现了平等、自愿和意思自治原则。符合合同法中的委托合同的原理。从委任监护合同内容上看，委任监护合同是将有关监护的事务委任与受任人。根据《合同法》第396条，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；第397条，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托合同是提供劳务类合同，其标的是劳务，这种劳务体现为委托人为受托人处理委托事务。[33]至于委托事务的范围，不限于法律行为，无论是法律行为还是非法律行为，各种事务原则上应均可委托他人处理。[34]从我国《合同法》第397条的规定来看，法律并没有将委托事务限于法律行为，因而解释上应不限于法律行为。因此，委任监护合同完全符合我国合同法的原理。我国现有的合同法排除了监护等有关身份关系的协议，引人意定监护制度势必需要确定新的合同类别和修正合同法总则中相关规定。
（二）意定监护制度的功能不能为我国现有的相关制度所取代
在我国的现行法律体系中，与意定监护制度相近的制度有委托监护、遗赠抚养协议、意定等制度，但是，上述各项制度的功能都不能取代意定监护制度，试作分析如下。
1．意定监护制度与我国的委托监护制度
我国的委托监护制度，出现在《民通意见》第22条的规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。从该条规定中可以看出，意定监护制度与我国的委托监护制度的主要区别在于主体上。意定监护是本人与监护人（受托人）之间订立的合同，而我国的委托监护则是监护人与受托人之间订立的合同，是监护人就自己的监护职务委托给受托人。在该合同中，受托人是监护人的人。受托人与本人之间无法律关系，并没有取得监护人的法律地位。而在意定监护中，受托人是本人的人。委任人与本人之间是委任关系，由此可见，尽管委托监护和意定监护都是为了本人的利益而设定的，但委托监护不同于意定监护，这主要表现在是否尊重本人的自我决定权上，前者是由监护人来设定（他治），后者则是由本人自己来设定（自治）。
2．意定监护与遗赠扶养协议
遗赠扶养协议，是受扶养人与扶养人之间关于扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。一般在当事人双方签订协议后立即生效，扶养人即须承担对遗赠人提供扶养的义务，在遗赠人死亡后取得遗赠财产的权利。根据这种契约，受赠人应对赠与人生前提供扶养给付，而于后者死亡后接受协议约定的财产。
意定监护制度与遗赠扶养协议的主要区别在于制度目的和内容上，后者是一种以扶养为目的的赠与，[35]是一种遗赠和扶养相结合的契约，前者则是对本人民事事务的管理并授予权的契约。从内容上，前者的外延要宽于后者，由于前者是对本人部分或全部事务（包含法律行为和事实行为）的管理，另外还及于本人授权的法律行为，而后者的内容主要是扶养和赠与法律行为。就扶养行为而言，根据传统民法理论，扶养的内容仅限于经济上的供养。[36]在扶养方式上，根据我国《婚姻法》第20、21、25、37条的相关规定，仅有给付扶养费一种扶养方式。[37]此外，在公权力的介入程度上，后者任由当事人意思自治，这就有可能在受扶养人意思能力衰退或者消失的情况下，无力监督扶养人协议的履行，受扶养人的权益难以得到保障，而前者则有公权力的介入，从而保证了意定监护人在监督机制下，勤勉地执行职务，从制度上以公权力担保了对本人的保护。
3．意定监护制度与委托（意定）制度
意定监护制度中的即持续性，是一种特殊的意定，那么，可以考察我国现有的制度是否可以弥补意定监护的缺失。在我国现行法律中，分为法定和委托，委托又称为意定。因为“权之授予与委任称为意定”[38]，持续性与我国意定存在着以下区别，第一，意定的授予行为具有无因性，是一项独立的制度。本人授予权无需原因，仅将一定范围事务的权限授予他人。但持续性，在发生原因上则是有因行为，是本人为了预防将来可能处于意思能力欠缺的状态，才将权授予他人。从权限上看，意定不需要本人欠缺行为能力，即使已经授权，本人有权重新设定、更改或者转移授权。而意定监护中的一旦生效，本人通常处于意思能力欠缺的状态，已经无力更改或转移权限。第二，从内容上，两者的区别在于，意定一般是法律行为，而持续性除了法律行为，可以包括事实行为。第三，意定属于对外关系；而委托监护合同中的持续性，在合同生效前是一种本人（委托人）和受托人之间的对内关系，生效后才属于对外关系。第四，意定的成立，由本人授予权，属于单方民事行为；而持续性为双方的合同行为，若受托人不允诺，则委托监护合同不能成立。第五，从形式上，意定形式多样，可以明示，也可以默示，并没有登记手续的规定；而在意定监护中的，须以登记为必须。
最后，意定监护制度与上述三个制度意都不同在于，后者都由当事人意思自治，而意定监护制度，则有公权力的适当干预。
综上所述，在我国现有法律体系中，既有的制度的功能都不能替代意定监护制度。因而引入意定监护制度，不会造成法秩序的混乱，反而有助于弥补现有法律体系的缺失。
结语
人类的老化意味着人到老年后还需要度过很长的一段时间。在近30年的第二人生中，在面对衰老和疾病的同时，如何选择最适合自己的生存方式并不是一件容易的事情。作为应对和处理意思能力丧失的情况的方式之一，在自己能够作出意思表示之时作出预先的选择，对民事主体的后半生有着重要的意义。法律是为社会的需求而制定的，面对人口老化的社会现实，英美法系和大陆法系许多国家做出了民法制度的创新作为社会情势的应对。已经步入老年社会的中国，也必须认真考虑老年人这一特殊民事主体的特别需求，从而做出制度变革。况且，如开篇的两宗案例所示，老年人已先于制度设计前提出了需求。在民法典的制定中，为不失社会妥当性，意定监护制度的引入势在必然。
注释：
[1]杨立新：《抓住地震孤老救助契机建立成年监护制度》，《法制日报》2009年5月14日第3版；毕诗成：《遗产纷争呼唤老年监护保佐制度》，《中国青年报》2007年5月11日第5版。
[2]马增悦：《我能否从社会上找我的监护人》，《长寿》2004年第10期。
[3]徐敏：《老年监护期待监护制度再进一步》，《中国公证》2007年第8期。
[4]国际通用的老龄化标准是：60岁以上的人口数占总人口数的比例超过10%，或65岁以上的人口数占总人口数的比例超过7%参见《世界人口老龄化问题引人注目》,,en,2010年7月27日访问。
[5]矶村保：《成年后见の多元化》，《民商法杂志（成年后见法改革特集）》2000年第4期。
[6]杨陶：《海牙＜成年人国际保护公约＞研究》,2007年湖南师范大学硕士学位论文，第13页。
[7]参见李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第255～264页。
[8]据民政部统计，目前，中国60岁以上人口已达到1.34亿，超过总人口的10%；其中65岁以上人口1.1亿，占总人口的8.5%。按照现行的生育政策，在本世纪30年代中期，65岁以上老年人口比例将达人口总量的23%，占我国总人口的12%，其中，失能（失去生活自理能力）老人已经达到940万。参见翁淑贤：《中国人口老龄化增长速度快于预期》，《华南新闻》2005年3月1日第7版。
[9]刘丽敏：《未富老先：养老问题困扰数千万中国家庭》，《中国青年报》2009年12月7日第4版。
[10]see linda s. whitt: on durable powers as an alternative to guardianship: lessons we have learned, 37 tetson l. rev.，july, 2007, p.40.
[11]aimee r. fagan, an analysis of the convention on the international protection of adults, elder law journal, march, 2002, p.52.
[12]see claudia k. dickman: court enforcement of a durable power of attorney, university of san francisco law review, vol.17, 1987, pp.131-132
[13]ireland law reform commission: report vulnerable adults and the law, dublin co，2006, pp.100-105.
[14] capacity act. wales. nhs.uk, last visit on may 3, 2011．
[15]参见刘德宽：《新成年监护制度之检讨》，《法学丛刊》1997年第2期。
[16]新井诚：《成年後见制度と自己决定》，《老年精神医学杂志》2003年第14期。
[17]戴如：《初探德国成年辅助法》，《月旦法学杂志》2009年第4期。
[18]cynthia sharp myers, jurisdictional issues in interstates and international guardianships, elder law journal, nov.，2000, p.3
[19]林秀雄：《论我国新修正之成年监护制度》，《月旦法学杂志》,2009年第1期。
[20]参见李霞：《成年后见制度的日本法观察-兼及我国的制度反思》，《法学论坛》,2003年第5期。
[21]参见小林昭彦、大门匡编著：《新成年後见制度の解锐》，金融财政事情研究会2000年版，第216～ 217页
[22]参见田山辉明：《成年后见法制の研究（下卷）》，成文堂2000年版，第422页。
[23]see mary joy quinn, guardianships of adults, new york, spring pub. co.，2005, pp.133-134.
[24]小林昭彦、大鹰一郎：《新成年後见制度の绍介としては》，有斐阁1999年版，第215页。
[25]黄希：《论成人监护中的意定监护制度》,2009年重庆大学硕士学位论文，第71页。
[26]唯需注意，受任人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。
[27]46:2b-8.9．款是关于dpa的法定手续的规定。
[28]当任意监护人有不正当行为、显着可疑行为或其它不适任理由时，家庭法院可以依任意后见监督人、本人及其亲属或检察官的请求，解除任意后见人职务。
[29]该持续性权（任意），会因法院依法选任照护人（法定人）而消灭。
[30]see a. frank johns, ten years after: where is the constitutional crisis with procedural safeguards and due process in guardianship崎udica-tion? elder law journal, december, 1999, p.1141．
[31]新井诚：《任意後见制度の立法的必要性について》，ジユリス卜1141号，1998年，第42～45页。
[32]see john e. donaldson, reform ofguardianship law, university of richmond law review, november, 1998, pp.19-20.
[33]王利明：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第75页。
[34]郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第121页。
[35]郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社1996年版，第183页。
[36]戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司2001年版，第526页。
制定制度 篇六
随着五一临近，五一长假再次站在舆论的风口浪尖。近期，部分省市的人大代表提出恢复五一长假，并提出了可行性方案，如广东预计将使用“3+2+2”的方式实现7天长假。对此，国家有关主管部门表态，在不违背相关法规前提下，各地可根据实际需要自行安排休假，一旦拿出了成熟的方案，只需上报审批即可。
很明显，当前地方政府与中央之间存在一场假日制定权的博弈，这种博弈是以地方政府的权变处理为基础的。这反映出，在当前经济危机之下，国家固定的假期制度与地方政府经济增长导向之间的矛盾，而地区经济之间的差异性又决定了他们在假期权变处理上的主动性与积极性的差异。这种差异甚至在一定程度上消解了全国统一假期的完全合理性。因此，地方政府是否可以拥有部分假日制定权，就成了一个很值得研讨的问题。对此，我们不妨看看假日设定的两个维度，即文化的维度与经济的维度。
出于国家传统的继承，中国当前将清明、端午和中秋三个节日加设为国家法定假日，但国家统一设定假日也有缺憾，因为中国作为一个统一的文化体，其内部地域文化发达，而对本地的文化的熟悉程度，地方政府应强于中央。也就是说，我们在设定国家性的传统假日的同时，不妨给予地方政府权力设定地方性的传统节假日，这样对弘扬地方文化也有很大裨益。
再看经济发展的维度。如同文化的地域性差异一样，中国的经济分布在地域上也有明显差别，而地方政府长期的经济增长导向决定了他们在假日设定层面调理本地经济的积极性。我们有理由相信，地方政府如此积极地变相“恢复”五一黄金周，是基于严峻的经济现实下拉动本地消费的考虑，这和消费券的发放如出一辙。一旦各地将自己的节假日确定下来，即使各地之间假日之间并不同步衔接，各地企业也方便做好各种应对与变通措施。
至于假日是否带薪休假，可以采取国家法定假日带薪休假，但在地域性假日不采取带薪休假的方法补充。这是因为，地方政府必须考虑到企业的人力成本负担，不可因为假期的增多而增加企业的福利成本。在美国，根据联邦法令，只有10个节日是法定的联邦节日，这些节日才可以带薪休假。而另外一些全美性的民间节日，则不可带薪休假，这样的划分无疑值得借鉴。
制定制度 篇七
标准成本制度是以预先运用技术测定等科学方法制定的标准成本为基础，将实际发生的成本与标准成本进行比较，核算和分析成本差异的一种成本计算方法，也是加强成本控制、评价经济业绩的一种成本控制制度。
标准成本制度的核心是按标准成本记录和反映产品成本的形成过程和结果，并借以实现对成本的控制。标准成本制度具有以下特点
1. 标准成本制度只计算各种产品的标准成本，不计算各种产品的实际成本
2. 实际成本与标准成本发生的各种差异，分别设置各种差异账户进行归集，以便对成本进行日常控制和考核。常见的差异账户有：“材料数量差异”、“材料价格差异”、“人工效能差异”、“工资率差异”、“变动制造费用效能差异”、“变动制造费用耗用差异”、“固定制造费用产量差异”和“固定制造费用计划差异”等。
3.可以与变动成本法相结合，达到成本管理和控制的目的。
二、标准成本的种类
标准成本的种类主要包括理想标准成本、正常标准成本和现实标准成本。
1、理想标准成本是在现有技术、设备和经营管理达到最优状态下的目标成本水平。
2、正常标准成本是以正常的技术、设备和经营管理水平为基础制定的目标成本。
3、现实标准成本它是在正常标准成本基础上考虑到目前的实际情况，而制定的目标成本。
三、标准成本的制定
通常有直接材料标准成本、直接人工标准成本和制造费用标准出成本。
直接材料标准成本=直接材料数量标准X直接材料价格标准
直接人工标准成本=工时标准X工资率标准
工资率标准=标准工资总额/标准总工时
变动制造费用标准成本=工时标准X变动制造费用标准分配率
固定制造费用标准成本=工时标准X固定制造费用标准分配率
固定制造费用标准分配率=固定制造费用预算总额/标准总工时
四、标准成本差异的内容
标准成本差异发生的原因很多，归纳起来，不外乎是数量差异和价格差异，按成本项目进一步划分可分为八大差异或九大差异。它们是：直接材料数量差异、直接材料价格差异、直接人工效率差异、直接人工工资率差异、变动制造费用效率差异、变动制造费用耗费差异、固定制造费用产量差异和固定制造费用预算差异。固定制造费用产量差异又可分为固定制造费用能力差异和固定制造费用效率差异。
五、直接材料标准成本差异的计算和分析
直接材料标准成本差异是指直接材料实际成本与其标准成本的差异，它包括材料数量差异和材料价格差异两部分。材料数量差异和价格差异的计算公式如下：
材料数量差异=(实际用量-标准用量)X 标准价格
材料价格差异=(实际价格-标准价格)X 实际用量
计算结果，如果是正数表示超支，即逆差，为不利差异；如果为负数表示节约，即顺差，为有利差异。
六、直接人工标准成本差异计算和分析
直接人工成本包括直接人工效率差异和工资率差异。直接人工的效率差和工资率差异的计算公式如下：
直接人工的效率差异=(实际工时-标准工时)X 标准工资率
直接人工的工资率差异=(实际工资率-标准工资率)X 实际工时
计算结果为正，表示超支差异，是逆差，为不利差异；计算结果为负，表示节约，是顺差，为有利差异。
七、变动制造费用标准成本差异的计算和分析
变动制造费用标准成本差异包括变动制造费用效率差异和变动制造费用耗用差异。变动制造费用效率差异和变动制造费用耗用差异的计算公式如下：
变动制造费用效率差异=(实际工时-标准工时)X 标准费用分配率
变动制造费用耗费差异=(实际费用分配率-标准费用分配率)X 实际工时
计算结果为正表示超支差异，是逆差，为不利差异；计算结果为负，表示节约，是顺差，为有利差异。
八、固定制造费用成本差异的计算和分析
固定制造费用差异一般包括固定制造费用产量差异和固定制造费用预算差异两部分。固定制造费用产量差异和固定制造费用预算差异的计算公式如下：
固定制造费用产量差异 = 固定费用预算-(实际产量 X 单位产品标准费用分配率)
固定制造费用预算差异=固定制造费用实际数-固定制造费用预算
计算结果正数为超支，负数为节约。
也可以将上述产量差异进一步分解为能力差和效率差，其计算公式如下：
固定制造费用能力差异=(计划产量标准工时-实际产量实际工时 X 标准费用分配率
固定制造费用效率差异=(实际产量实际工时-实际产量标准工时)X 标准费用分配率
这样对固定制造费用标准成本差异的分析就有两差异分析法和三差异分析法。
九、标准成本制度下的成本核算程序
标准成本制度下的成本核算可结合一定的成本核算方法按如下基本程序进行：
为各成本计算对象按成本项目的制定标准成本。
按成本对象设产品成本明细账。根据上月成本明细账，填入月初在产品成本。
编制各成本费用分配表，分别反映其标准成本和实际成本，并列出其差异。
将标准成本计入成本明细账，结转完工产品的标准成本。
制定制度 篇八
一、行政裁定的概念与特征
参考国外的行政实践和《办法》的有关规定，我们认为，所谓行政裁定制度是当行政相对人在经营或其他活动中感到缺少必要的规则指引的情况下向行政主体提出申请，行政主体应行政相对人的申请，依据有关法律、行政法规和规章，对该事务作出具有普遍约束力的决定的制度。依据此定义，行政裁定有如下特征：
1、行政裁定是依申请行政行为。行政主体对行政相对人的申请，依法采取相应的行政行为。行政主体不因行政相对人准备从事某项活动而主动裁定准许。行政相对人提出行政裁定的申请，是行政裁定作出的前提条件。比如，对于某一产品的进口分类问题，可能海关行政机关原有的分类标准并没有考虑到其，此时，对外贸易经营者经营者就可以向海关行政机关提起作出有关该类产品分类行政裁定的申请，由海关行政机关作出裁定。
行政裁定是基于行政相对人的申请作出的行政行为，行政相对人的申请是行政裁定作出的前提，但这并不意味着行政裁定是一项行政相对人与行政主体的双方行为。因为，行政裁定是行政主体基于行政权而为的单方行为，申请并不意味着必然能得到行政主体的行政裁定。行政相对人提出行政裁定申请是其从事某种法律行为之前获得确定的行政指引和法律安定感的需要。
2、行政裁定是抽象行政行为。所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人所作的行政行为。行政裁定虽然是由行政相对人中的某一个后某几个向行政主体提出申请从而由行政主体作出的，但行政裁定一旦作出，其效力就不仅及于申请人，而且及于一切与此行为有关的其他不特定的行政相对人。因此，行政裁定符合了抽象行政行为的一般特征，行政裁定是抽象行政行为中的一种。
3、行政裁定存在的前提是行政相对人欲从事的法律行为并没有明确法律上的指引。这里所说的“没有明确法律上的指引”是指现有的法律、法规、规章等规范性文件中没有包含对行政相对人所欲从事的行政行为的规定，这使得行政相对人从事此项行为缺少法律上的安定感。为了获得这种安定感，行政相对人向行政主体提出了关于这种事项的裁定申请，行政主体经过对该申请的研究，作出行政裁定，使得行政主体的活动有了确定规则的指引。
4、行政裁定的目的在于为行政相对人进行经营以及其他活动提供在没有规范性文件明确规定前提下的补充指引。但这并不意味着规范性文件的作用的减退，反之，我们应该更加完善规范性文件以把对更多事项的规范纳入到其中。
4、行政裁定是要式行政行为。行政裁定的作出应当遵循一定的法定程序，并应以正规的文书形式公布。因为行政裁定是抽象行政行为，就更决定了公开行政裁定的重要性。一般的，行政裁定应当在官方的公报中进行公布以便于行政相对人查阅参考。
二、行政裁定与易混淆制度的区别
行政裁定是在借鉴许多其他制度的基础上得以出现的。因此，讨论一下行政裁定与容易混淆制度的区别对于很好的把握行政裁定制度是非常必要的。
在需要以相对人申请为前提这一点上，行政裁定制度与行政许可有相似之处。但两者也存在着明显的不同。行政许可主要是行政相对人为了获得从事某项事务的资格而向行政主体提出申请，由行政主体授予许可证的制度。1行政许可证只对申请人有效，其他行政相对人不能基于此许可证获得从事此项事务的资格。但行政裁定则不同，在行政裁定中决定的事项，不仅适用于申请人，而且对一切与此项事务相关的行政相对人都适用。
在名称上，行政裁定与司法诉讼过程中的裁定有相似之处。司法裁定是在诉讼过程中法院为了解决程序问题或者为了解决某些涉及但不决定实体问题而作出的断定。司法裁定作出的基础是法院的诉讼指挥权。2行政裁定则是行政机关基于行政管理权作出的，其不仅可以解决行政管理过程中遇到的程序问题，也可以解决实体问题。另一方面，司法裁定仅对于个案具有效力，行政裁定则不仅对申请人的事务具有效力而且对所有从事该项事务的相对人均发生效力。
行政裁决是指行政主体依照法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。3在名称上，行政裁决与行政裁定仅有一字之差，但实际上二者却非常不同。行政裁决是解决民事纠纷的一种行政制度，在此制度中行政主体作为中立的裁决者，行使的是准司法权的权力。并且通过行政裁决得出的结论只对待解决的民事纠纷发生法律效力。在行政裁定制度中，行政主体实质上行使的是行政立法权，通过行政相对人的申请（动议）而作出普遍适用的规范。
三、行政裁定制度的意义
行政裁定作为一项全新的行政制度在发达国家的广泛建立以及在我国行政制度中的出现和今后可以预见到的将被广泛借鉴说明该项制度有着非常强的优越性。
首先，行政裁定是推进行政信息公开、建立行政惯例、保障行政统一的一项重要制度。一直以来，我国行政机关有很多的规范性文件是不对外的，行政相对人并不知道这些文件规定，因此严重损害了行政相对人的知情权和利益。推进行政裁定制度就要求行政裁定一旦作出就要对外公布，不但申请人从事该项事务时可以使用这个裁定，而且其他行政相对人从事与此裁定描述相同的事务时也同样可以适用这个裁定。此项制度不仅要为所有从事与该项事务相关的行政相对人遵守，而且行政主体也必须遵守。这样就保证了行政区域内执法的统一性。另外，随着现代行政管理专业性的提高和行政法制的日益完备，行政相对人对于行政管理的许多事项很难了解完全，如此就在行政相对人和行政主体之间存在着严重的信息不对称情形，行政裁定制度在这个意义上就是沟通行政相对人和行政主体的一座桥梁。
更重要的是，行政裁定有利于促进和保障社会创新，进而推进制度创新。一般来说，在法制完备的情况 下，对于行政相对人所要从事的事务会有先前的规定。但是，正如“智者千虑必有一失”一样，在理论上，任何的规范性文件都是落后于社会现实生活的。如果严格的遵守这些规范性文件而不越雷池一步，就会扼杀社会的创新、阻滞社会的进步。行政裁定正是在承认规范性文件可能会落后社会现实的基础上发展起来的一种制度。这种制度为社会创新留下了足够的空间。当行政相对人发现自己要从事的事务缺少规则性指引的时候，就可以向主管行政机关提出行政裁定申请，由行政机关给予普遍的规则指引。同时，通过对相对人提出的行政裁定申请的审查，主管行政机关也可以把握社会创新的脉搏，一方面用行政裁定的形式为社会创新留出制度上的空间并保障其发展，另一方面行政机关又可以在条件成熟时把这些对于创新事物规范的行政裁定上升为规范性文件，推进制度上的创新。
另外，行政裁定是增强行政主体行政管理针对性、提高行政效率、节约行政资源的一项重要制度。行政裁定使行政相对人充分的参与到行政管理中来，他们提出的问题都是和当下行政管理关系最密切的问题，行政主体通过行政裁定的方式对这些问题进行规范就有利于增强行政的针对性。而且，针对性的增强就会引起效率的提高从而节省宝贵的行政资源。这也体现了行政法上行政效率原则的精神。4总之，行政裁定制度是一项集对于创新的保障性、参与性、针对性于一体的先进行政制度。我国行政机关对该制度的引进和借鉴反映了我国行政机关推进科学行政、依法行政和与世界接轨的良好面貌。
四、对行政裁定行为的法律救济
对于任何一项行政行为都设定对行政相对人的救济渠道是行政法治原则的应有之义和必然要求。5“行政违法必须和行政责任相联系，若不追求行政违法的行政责任，也就谈不上所谓的行政法治。”6对于行政裁定制度来说亦然。因为行政裁定制度所具有的一般行政行为的共性和其区别于其他行政行为的特性，对行政裁定行为的救济也就既具有共性也具有特性。
首先，对于行政主体拖延或拒绝作出行政裁定的救济。对于行政主体对行政相对人行政裁定的申请拖延作出或拒绝作出裁定的情形，依法应当可以提起行政诉讼或行政复议。因为我国行政诉讼法和行政复议法均规定了对于行政主体不作为的救济渠道。这些救济渠道不应因为行政裁定行为是抽象行政行为而受到排斥。
申请人对于行政主体作出的行政裁定不服，在我国目前尚不能提起行政诉讼或行政复议。行政裁定是抽象行政行为，我国行政诉讼法和行政复议法都明确把抽象行政行为排除于受理范围。当然，这是我国行政诉讼制度运行的权宜之计，随着行政法治的完善和发达，抽象行政行为被纳入行政诉讼和行政复议的受案范围是必然的。
制定制度 篇九
内容提要： 现行司法鉴定体制在相当大程度上是通过机关自我授权的方式建立起许可设定的，而自2004 年7 月1 日起施行的《行政许可法》在许可的设定方面采法律、行政法规集权统一的取向，这促使现行的司法鉴定体制必须作出相应的改革。同时，许可的设定基准也会因诉讼活动的需要，使司法鉴定中“司法”的功能由“是司法”走向“为司法”。
随着2004 年7 月1 日我国《行政许可法》的实施，我国的司法鉴定制度也面临必须改革和如何改革的压力。当下，在《行政许可法》的制度要求之下，对我国现行司法鉴定制度的构建依据以及功能作出重新审视是很有必要的。
一、司法鉴定许可设定制度的现状——无法律规范下的自我授权
我国目前司法鉴定法律制度的基本框架主要包括司法部的规范，如《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》、《司法鉴定许可证管理规定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》等等，此外，还有最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院、公安部等部门联合的规范，如《精神疾病司法鉴定暂行规定》等。另外，由地方人民政府的规例规范在其中占了8 项，如《河北省司法鉴定条例》、《深圳市司法鉴定条例》、《河南省司法鉴定管理条例》等等。这些规范构建起了我国现行的司法鉴定所依据的法的制度体系。由此可见，我国现行的司法鉴定制度是建立在行政机关的部门规章、最高人民法院司法解释和地方政府规章的基础之上的。换而言之，我国的司法鉴定制度至今并不具有统一的法律依据，其是依相关机关各自的权力，依各自在司法活动中的需要而建立起来的，是以各自的权力为中心依自我规范为依据建立的各自分散制度的集合体。由于与司法权力运行相关的各个国家机关对在诉讼活动中各自承担的职责不同，上述的机关各自为政式的制度设置也因此在彼此之间形成相对分工。有学者归纳指出，目前各个机关参与司法鉴定工作的具体空间为：法院承担补充鉴定或者重新鉴定的委托；对司法鉴定实施过程中的必要监督、鉴定结论质证的主持、鉴定结论的采信；公安和检察机关承担司法鉴定的委托、参与对鉴定结论的质证；司法行政机关承担着制定司法鉴定机构的准入标准并负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记以及年度检验、制定司法鉴定的各项技术标准和对司法鉴定工作 进行必要的监督。 [1]
从上述归纳可见，在我国整个司法鉴定制度中，承担相关行政许可权限的主要是司法行政机关。因此，分析行政许可时必须首先以司法行政机关为对象。
在现行的司法鉴定制度中，司法行政机关履行该行政领域中行政许可权限的主要依据为：首先是源于国务院办公厅以内部文件 [2]方式颁发的经国务院批准的《司法部职能配置、内设机构和人员编制规定》。该规定的司法部的内部机构法规教育司的一项职责是“指导……面向社会服务的司法鉴定工作”。之后，司法部于1999 年8 月24 日《司法部关于组建省级司法鉴定协调指导机构和规范面向社会服务的司法鉴定工作的通知》, [3]从这项行政指导的职责处罚出发设定“司法行政机关作为面向社会服务的司法鉴定工作的业务主管机关”。在此基础上，通过《司法鉴定执业分类规定(试行) 》 [4]、《司法鉴定许可证管理规定》 [5]、《司法鉴定人管理办法》 [6]、《司法鉴定机构登记管理办法》 [7] 等一系列的行政规定和部门规章，建立起了司法鉴定的行政许可制度。
其次，还需注意到的是司法机关，比如人民法院也通过建立司法鉴定许可的设定制度。这在事实上使得非行政机关的司法机关本身也拥有了司法鉴定“行政”许可权限，例如，法院本身也通过自身的规范建立起相应的司法鉴定制度，其中也赋予相关机构和人员从事司法鉴定的资格。例如《人民法院司法鉴定工作暂行规定》 [8] 第6 条第1 款规定：“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。新建司法鉴定机构须报最高人民法院批准”。从这项规定中可以看到，最高人民法院也通过自身设置的规范设立了对法院体系中独立的司法鉴定机构的许可权。不仅如此，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》 [9]第6 条的规定“, 人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查，择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单”,由此对法院之外的其他组织和人员也拥有了许可权。
再次，在上述现行的司法鉴定许可的设定体制中，还包含着地方人大通过地方性法规的形式在其行政管辖区域内建立司法鉴定的行政许可体制的立法例。例如，《河北省司法鉴定管理条例》 [10]第5 条规定：“本条例所称司法鉴定机构是指符合本条例设立条件，经省人民政府司法行政部门核准、登记并公告，为诉讼活动服务的社会中介组织”。这也反映出在无法律约束的情况下，地方权力机关会因社会管理的需要自我创设相应的行政许可设定权。上述的内容，基本上可以描绘出我们现行司法鉴定与行政许可之间关系的基本状况。其基本特征在于：司法鉴定的实施者需要获得许可，取得相应资格之后才能从事该项活动，而许可的根据则分别由部门规章、地方性法规和司法机关自分的规则加以创设，其中，主要是由司法部承担建立司法鉴定行政许可制度的职能。
二、《行政许可法》对司法鉴定设定制度的要求
上述的现行司法鉴定设定体制造成制度建设和制度运行方面的相互矛盾和混乱， [11] 而在《行政许可法》施行之后，上述司法鉴定的许可设定体制将面临不得不改革的制度性压力。
(一) 许可设定权的制度性分配
在《行政许可法》第2 章“行政许可的设定”中，在法律的层面上建立起了设定行政许可权限的基本框架，其主要内容反映出该法所建立的行政许可设定制度是以法律优位为基调，同时排斥国务院各个部门以自我授权的方式为自身设定行政许可权力。
《行政许可法》第14 条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规或者在必要时国务院决定可以设定行政许可。第15 条又规定在尚未制定法律和行政法规的前提下，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性行政许可。同时，在第17 条中明确规定除第14 、15 条规定的这些行政许可的设定权限之外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
从这些规定看，由于《行政许可法》已经完全排除了国务院的部门可以通过制定规章或者其他规范性文件的方式自我设定行政许可的权力。 [12] 因此，依照《行政许可法》第83 条第2 款的规定，由司法部通过规章的方式建立起来的对司法鉴定机构或司法鉴定人以及其他司法鉴定事项的许可权限，在2004 年7 月1 日，即该法施行之日起，均必须停止执行。 [13]
不仅如此，由于在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规范下，我国的诉讼制度属于全国统一的司法制度，《立法法》第8 条第9 项将诉讼制度列为法律保留的领域， [14]指出对诉讼制度的规定只能制定法律。对应于此，《行政许可法》第15 条第2 款也要求“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此，这条规定也明确地自2004 年7 月1 日起对上述地方权力机关通过地方性法规等方式所建立的司法鉴定行政许可设定制度划上了句号。
(二) 设定许可的基准——“司法”的内涵以及功能
在上文已经提到，自《行政许可法》施行起，司法鉴定行政许可的设定权只能由法律规定，或者在尚未制定法律的情况下由行政法规规定。这种统一集权的取向排除了部门规章、地方性法规以及其他规范性文件在这个方面的设定权。那么，在制度的法形式问题得到明确之后，接下来值得关注的问题是，在设定司法鉴定行政许可时，法律或者行政法规究竟应该依据怎样的基准。
无论是目前的学术界，还是在未来将要建立的司法鉴定制度，对于司法鉴定中的“司法”的定义有着一个共同之处，即都将“司法”定位在诉讼活动方面。 [15] 但是，在现行的司法鉴定体制中，上述26 项规范中许多规范所强调的“司法”其实是在说明被给予行政许可权的组织所作出的鉴定结论是具有“司法”性质，即该司法鉴定结论拘束法院活动，构成司法判决的事实根据。 [16]
由此可以看到在设定司法鉴定的行政许可时就面临两种不同的认识，一种是通过许可，使被许可的组织所作出的鉴定本身具有司法性质；另一种认识是被许可的组织所作出的鉴定是为诉讼(司法) 活动服务的，其最终性质须要通过诉讼程序本身，如质证等之后由法官确认。通俗而言，前者的“司法”是“是司法”,后者“司法”是“为司法”。
因此，在司法鉴定体制改革的背景之下，今后设定司法鉴定行政许可究竟应该依据怎样的基准进行，其关键在于诉讼法律制度的改革和发展。
在诉讼法律制度中，经司法鉴定所得出的结论构成诸类证据的一种，如《民事诉讼法》第63条规定的证据种类中列有“鉴定结论” ,《刑事诉讼法》第42 条和《行政诉讼法》第31 条也有完全一样的规定。并且，三部诉讼法同时都规定鉴定结论等证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。因此，从诉讼法律制度的角度看，即使被许可的组织，其作出的司法鉴定也并不会理所当然具有司法的性质，其最终是否具有司法的性质，并非由行政许可制度决定，而是取决于诉讼程序的最终运行结果。
迄今为止的诉讼制度改革在相当大的程度上正在不断赋予诉讼程序以对抗性。如已经施行多年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 [17]的第31 条第1 款指出：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”,这多少也反映了制度改革和发展的趋向。
当司法鉴定在诉讼活动之中所起的是上述作用时，那么，在设定司法鉴定的行政许可时，显而易见其基准应该建立在诉讼活动需要的基础之上，为诉讼程序提供真实确切、能够经受质证的证据。而且事实上，由于诉讼法律制度的改革，在相当大程度上也对司法鉴定行政许可制度提出了否定性主张，司法鉴定结论在诉讼程序中也不具有对作为证据的“鉴定结论”具有独占性权限。
在司法鉴定体制之外，我国还有医疗事故、建设工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定。从事这些鉴定的组织或人员所作出的鉴定结论，在诉讼活动中同样是被作为证据使用，只要经受质证，其同样能够成为人民法院裁判的根据。
三、代结语——行政许可的形式要求及其功能
如上所述，由于自我授权性的许可制度的作用，使得司法鉴定在诉讼过程中体现出“是司法”的功能，即通过行政许可，使司法鉴定活动在事实认定方面具有法院的功能。而与此相对的是，从司法制度本身以及司法程序改革的要求而言，司法鉴定应该具有“为司法”的功能。但无论如何，就《行政许可法》的要求而言，在设置司法鉴定方面资格等制度以及行为的根据，在形式上只能源自法律。
其实，在形式意义上将司法鉴定制度法律化的立法尝试已经启动并逐步在展开之中。自九届全国人大一次会议以来，每次代表大会期间都有关于要求尽快制定司法鉴定法的议案，2005年2 月28 日第十届全国人大常委会第十四次会议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》。
据有关报道所反映出来该决定的立法过程的内容看，全国人大常委会开展的这项立法动向目前在相当大程度上回应了《行政许可法》施行之后司法鉴定制度中许可设定制度改革的必要性。 [18]首先，该项决定本身说明最高国家权力机关开始着手在法律层面上建立司法鉴定行政许可设定制度，以解决长久以来各个机关自我授权的制度性问题，消除由此造成的司法不公正现象。该决定第7 条第2 款“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”的内容为扭转司法鉴定具有的“是司法”问题提供了基本的制度基础。其次，该项决定将司法鉴定的“司法”定位于“为司法”的层面，将其定义为“司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”(该决定第1 条) ,从而使司法鉴定成为鉴定人向委托人提供鉴定结论的一项服务。其实，该条内容较之前该决定草案中的规定“司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”的定义看，也反映出了这方面认识观念的进展。尤其是其中强调司法鉴定被定位在“诉讼活动中”,最终的司法鉴定结论改为“鉴定意见”等变化。总之，如果这项立法的目的能够如愿实现，那么，至少在形式要件方面，司法鉴定制度可以满足《行政许可法》对此的要求。
必须关注的是，针对同样的事项，即使以法律的形式设定司法鉴定的资格等事项之后，依然并非必然地会深入解决司法鉴定的功能问题。因此，形式问题解决之后，制度发展的关键便在于如何实质性地落实许可制度以及实现司法鉴定的应有功能方面。而从目前的情况看，这些方面则缺乏有效的保障。 [19]
本文所涉及到的仅仅是有关司法鉴定行政许可设定部分的问题。当然，《行政许可法》施行之后，司法鉴定体制所面临的问题不会仅仅局限于上述的这些，其他的种种问题还会在制度运行的各个环节显现出来。解决这些问题则需要在深入理解《行政许可法》的基础之上作进一步的思考。
注释：
[1]参见徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上) 》,《中国司法鉴定》2003 年第3 期。
[2]1998 年6 月24 日国办发[1998 ]90 号。
[3]1999 年8 月24 日司发通[1999 ]092 号。
[4]2000 年11 月29 日司发通[2000 ]159 号。
[5]2001 年2 月20 日司发通[2001 ]019 号。
[6]司法部令第63 号2000 年9 月18 日。
[7]司法部令第62 号2000 年9 月18 日。
[8]最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知(法发[2001 ]23 号) 。
[9]2002 年2 月22 日最高人民法院审判委员会第1214 次会议通过，法释[2002 ]8 号。
[10]2002 年11 月25 日河北省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过。
[11]秦剑在对司法鉴定立法方面的问题归纳时也指出了这类缺陷。参见秦剑：《司法鉴定管理立法势在必行》,《中国司法鉴定》2003 年第4 期。
[12]《行政许可法》的第2 章“行政许可的设定”中对部分规章未作规定，由此消除了国务院部门通过部门规章设定许可的法律依据。全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳在2003 年8 月22 日举行的十届全国人大常委会第四次会议上，也就此说明道：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，主要是考虑各部门不宜自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力。参见新华网《行政许可法草案：国务院部门规章不得设定行政许可》。
[13]《行政许可法》的实行日为2004 年7 月1 日，该法第83 条第2 款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”
[14]有关法律保留的知识参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社1999 年版，第35～38 页。
[15]有关学术界对“司法鉴定”的定义，参见徐景和对“司法鉴定”概念的整理，徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上) 》,《中国司法鉴定》2003 年第3 期。全国人大正在起草中的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案) 》的第1 条将司法鉴定定义为“是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”。参见《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》
[16]主管司法鉴定的国家机关至今一直进行着排除不同鉴定机构对同一鉴定内容的鉴定结论相左，甚至相反情况的发生制度建设尝试，其实也正反映了目前司法鉴定的性质。此外，鉴定机构与鉴定人之间关系的问题中，多少也同样涉及到这个问题。但因篇幅之限对此不在本文中展开讨论。对两者之间关系质疑的最近文献，参见马柏华：《单位鉴定制度损毁司法鉴定权威》,《中国法律人》2004 年第3 期。
[17]1999 年11 月24 日最高人民法院审判委员会第1088 次会议通过，自2000 年3 月10 日起施行，法释[2000 ]8 号。
[18]参见候宗宾于2002 年12 月23 日在第九届全国人大常务委员会第三十一次会议上的报告所作的《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案) 〉的说明》。尽管这项立法说明早于《行政许可法》的颁布，但可以看出其在内容方面在一定程度上意识到许可设定制度改革的必要性。
制定制度 篇十
通过对部分国内企业调查，发现以培养工人对不同生产环境的适应能力、解决问题能力及创新能力为目的、注重岗位轮换的技能培养体系正在形成。中国企业的岗位培训方法有岗位轮换、岗位练兵、“师带徒”等。但出于稳定工艺质量的考虑，中国企业传统上较为重视对岗位练兵等形式的使用。然而，近年来，根据市场变化加大岗位轮换使用力度的现象已经出现。最近对2家大型国有企业调查发现，83％的班组实施了岗位轮换，63％的班组岗位轮换参与率超过了50％。尽管岗位轮换以高技能工人为主，岗位轮换缺少有体系的管理，也很少对岗位轮换实施评价，但调查分析表明，岗位轮换实施积极的班组比岗位轮换实施欠积极的班组处理设备故障能力、参与新产品试做能力要高；岗位轮换多的工人比岗位轮换少的工人技能水平高。岗位轮换对提高班组处理设备故障、参与新产品设计等技能有显著效果。为了促进工人学习技能，中国企业近年来还在国家职业技术鉴定制度基础上，结合本行业、本企业的具体情况，制定了技术等级制度，出台了减免考级申报费的措施，鼓励员工参加职业技能资格鉴定，并对取得高级技术资格的工人进行加薪和提拔。
中国企业正在逐步建立适应市场变化的技能培养制度。然而，由于市场成熟程度、生产体系的可变程度以及企业内部环境的不同，中国企业与国外先进企业相比，在岗位轮换参与率、岗位轮换管理等方面仍有很大不同。但随着市场、生产体系的变化，中国企业有可能强化包括岗位轮换在内的在岗培训。为此，要制定出有利于形成深度、广度兼备的技能的技术等级制度及有利于促进全体员工技能提高的工资制度。
调查中还发现，企业在制定技术等级制度时，主要以国家职业技术鉴定制度为依据。尽管结合本行业、本企业的具体情况，补充了一些具体规定，但是，基本上是套用国家职业技术鉴定制度，存在着与企业实际情况不相吻合的问题。因为随着技术、生产方式的变化，企业的技能标准也应随之做出改变。如果国家的职业技能鉴定制度不能及时地、具体地反映这些情况，将很难准确考核到工人的实际技能水平。因此，中国企业除了利用国家职业技术鉴定制度以外，还应该尽快制定出适合自身特点的技术等级制度。另外，仅仅依靠国家职业技术鉴定制度，设置少数技术等级来考核工人的学习过程和技能进步，也是不够的。企业需要制定包括岗位轮换在内的培训评价制度，对工人学习技能的过程以及所取得的进步，实施经常性地全程跟踪和评价。
根据日本企业的经验，岗位轮换能够顺利开展的重要条件之一是，决定员工待遇的岗位等级不由某种作业（工种）来决定，而与所在班组所要求的技能水平相联系。如作为汽缸加工班的2级技工，其技能包括车、铣、刨及数控机床操作等多种作业，要求员工取得各项作业的技术资格。这些资格有国家标准的，但大多数是企业标准的。因此，汽缸加工班的2级技工会持有各个作业（工种）的资格证书，但作为工资发放标准的岗位等级仍然是2级技工，而不是2级车工、铣工等具体工种等级。因为工资不是与单个工种直接挂钩的，所以工人对班组内跨工种的岗位轮换不仅不会抵触，反而会积极参与。这种以生产单位定岗位等级的方法是有它的合理性的。
中国企业也采取把技能水平（技术等级）与晋升、工资挂钩的办法，来激励工人学习技能。但现有的升级、提薪制度对高技能人才的倾斜程度还很不够，为此调查企业提高了技师以上高级技工的岗位津贴。日本企业的经验是，对所有岗位等级的考核都设定有技能标准，并将半年、全年的考核成绩与奖金挂钩，以此激励所有员工学习技能的积极性。然而，建立这套制度，不仅需要有奖金的资金资源，还需要投入制度建立成本。从中国企业现在仅有高级技工津贴的状况来看，除了可能有奖金资源、制度成本问题之外，可能还与“高级技工以下的技能学习属于自主学习的范畴”的意识有关，即企业为员工提供了到达高级技工后的收益目标，而要想得到这个收益，就要靠自我努力，在优胜劣败的淘汰赛中胜出，才可能达到金字塔的顶点。据调查企业情况看，属于高级技工（技师、高级技师）的员工比率不到3％。所以，现行的技能学习激励制度的覆盖面可能偏小。在奖金资源、制度成本条件可以满足的情况下，将尽可能多的人的技能学习行为纳入企业管理的范围，会对企业技术水平的提高有更明显的作用。
